DECISÃO DO TJ/RJ SOBRE SERVIDOR PUBLICO-DESVIO DE FUNÇAO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL N° 2009.001.11198APELANTES: ALDIRENE DA CONCEIÇÃO DA SILVA E OUTROS
APELADO: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
RELATOR: DES. CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS DESVIO DE FUNÇÃO. Diferença estipendial. Direito do servidor. Desvio presumidamente realizado em proveito da Administração. Auxiliares Administrativos vinculados à Secretaria Municipal de Administração, mas designados para exercício na Secretaria Municipal de Fazenda. Prova do desempenho de funções próprias do cargo de Agente de Fazenda.
Garantia à percepção da diferença entre os vencimentos dos autores e os dos agentes fazendários, incluído o valor da gratificação genericamente instituída, enquanto durar o desvio. Recurso provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n° 11198/09 em que são Apelantes ALDIRENE DA CONCEIÇÃO DA SILVA E OUTROS e Apelado MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.
ACORDAM os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para julgar procedente o pedido e condenar o demandado ao pagamento da diferença existente entre o vencimento dos autores e os dos agentes fazendários, considerado o valor da Gratificação de Desempenho Fazendário desde quando e enquanto durar o desvio de função, ao pagamento dos atrasados, desde o início do desvio de cada um dos autores, observada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês, a contar da citação, condenado o recorrido ao pagamento das custas e honorários, estes fixados em R$ 2.000,00. Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos
Relatório às fls. 245/246.
O recurso merece provimento.
A sentença considerou que a pretensão não tinha guarida, pois importaria em afronta constitucional, que proíbe a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, conforme previsto pelo art. 37, inciso II, da Constituição da República.
Sucede que não é o caso de pretensão de vinculação ou equiparação salarial, mas de percepção das diferenças pertinentes ao desvio de função, o qual foi efetivamente demonstrado nos autos.
Com efeito, às fls. 72/78 e 80/84 há diversas declarações de agentes de fazenda, as quais atestam que as autoras desempenham as mesmas funções daqueles, bem como que a Secretaria Municipal de Fazenda não realiza concurso público desde 1992.
Por outro lado, o apelado admite na contestação que os autores, embora ocupem o cargo de agentes administrativos, exercem suas atividades na Secretaria Municipal de Fazenda, conforme demonstram os documentos de fls. 101/111 emanados da própria Secretaria Municipal de Fazenda e adunados aos autos pelo recorrido.
Destarte, comprovado o desvio de função.
Resta enfrentar a questão pertinente à suposta afronta ao texto constitucional.
Como mencionado, não há equiparação salarial, esta sim vedada pelo texto constitucional, mas apenas direito de perceber as diferenças estipendiais decorrentes do desvio de função, enquanto ele perdurar.
Um dos direitos constitucionais do servidor é a sua remuneração, de acordo com a função que desempenha, decorrente da atribuição do cargo.
A regra é que, pelo serviço prestado, perceba a remuneração. Só não se paga o vencimento do servidor em caso de função honorífica. É exceção que não pode ser ampliada.
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TJ – 2ª C.C.
AP. 11198/2009
Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos Assim, se a Administração utilizou-se do servidor, em seu benefício, deve pagar pela vantagem que obteve, até porque se presume que ela a efetuou o desvio por conveniência de serviço, em prol do interesse público.
Esta é a posição do direito pretoriano.
Realmente, já se decidiu que “o Judiciário, cumprindo o seu papel constitucional de compor os conflitos, apenas está aplicando a lei e os princípios de direito, encarados como efetivos instrumentos de justiça” (Oitava Câmara Cível, Ap. Cível nº 2460/95, Relator Desembargador
Laerson Mauro). Diz mais o v. acórdão: “se os cargos existiam é porque deles necessitava a entidade para bem cumprir as suas finalidades; e se os autores ocupantes de cargos inferiores, foram incumbidos pela Chefia de exercer as funções respectivas, urge entender-se que tal era da conveniência da administração. Os servidores não procederam de motu proprio, e se a Chefia agiu indevidamente, este é um problema entre ela, Chefia, e a Administração Superior. O certo é que o PRODERJ recebeu um trabalho de melhor qualificação e maior responsabilidade, devendo pagar a retribuição correspondente, posto que, em não sendo assim, será ele, PRODERJ, e não os servidores, que terá recebido proveito indevido”.
No mesmo sentido o Egrégio Superior Tribunal de Justiça em acórdão da lavra do Ministro Felix Fischer, em que dele consta ue “pelodesempenho de função diversa do cargo, embora sem direito ao enquadramento, são devidas as diferenças remuneratórias pelo período em que foi exercida, sob pena de locupletamento da Administração” (Precedentes citados: REsp 202.922-CE, DJ 22/11/1999; REsp 205.021.-RS, DJ 28/6/1999, e REsp 120.920-CE, DJ 29/6/1998; REsp 543.937-MG, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 2/3/2004).
Registre-se ser este, também, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
“1. Recurso extraordinário trabalhista:
desvio de função: impossibilidade de enquadramento funcional e equiparação salarial: direito de receber a diferença das remunerações pelo período trabalhado em desvio, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado:
precedentes. 2. Recurso extraordinário:
descabimento: questão relativa à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, restrita ao âmbito da legislação ordinária pertinente (Enunc. 331/TST; L. 8.666/93) e insuscetível de reapreciação na via do recurso extraordinário: precedentes” (AI-AgR nº 582457/MG – Relator Min. Sepúlveda Pertence – Julgamento em 26/09/2006).A parte dos acórdãos transcritos dissipa qualquer dúvida quanto à existência do direito dos apelantes.
Fazem jus, portanto, às diferenças estipendiárias entre a remuneração de seu cargo efetivo e a do cargo para o qual foi desviada e cujas
funções efetivamente exercem.
A gratificação de desempenho fazendário foi instituída pela Lei nº 1933/92, nos seguintes termos:
“Art. 1º. Fica instituída a Gratificação de Desempenho Fazendário, a ser atribuída aos servidores ocupantes de cargos efetivos integrantes do Grupo Fazendário, até o limite individual de duzentos e quarenta pontos, com valor unitário referido no art. 3º e parágrafos da Lei nº 1563, de 5 de março de 1990, em virtude da contribuição para o real incremento da arrecadação municipal.
§1º Os destinatários da Gratificação de Desempenho Fazendário farão jus a sua percepção enquanto permanecerem no exercício das respectivas funções no grupo Fazendário e na Secretaria Municipal de Fazenda”.
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TJ – 2ª C.C.
AP. 11198/2009Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos
Verifica-se, portanto, que a gratificação fora instituída de forma genérica a todos os ocupantes de cargos efetivos do grupo fazendário.
Assim, todos os agentes fazendários, cujas atribuições os autores vêm desempenhando em razão do desvio, percebem a gratificação.
Assim, não se garante o direito à gratificação, o que realmente violaria o princípio da legalidade, já que eles não preenchem os requisitos necessários, mas do direito à diferença estipendial havida até que cesse o desvio.
Por fim, cabe acrescentar que a prescrição só atinge os atrasados, nos termos do verbete n° 85, da Súmula do STJ, nos seguintes termos:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, na forma dodispositivo.
Rio de Janeiro, 15 de abril de 2009.
DES. CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS
RelatorCertificado por DES. CARLOS EDUARDO PASSOS
A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço www.tjrj.jus.br.
Data: 15/04/2009 18:08:19
Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 2009.001.11198