DECISÃO DO TJ/RJ SOBRE SERVIDOR PUBLICO-DESVIO DE FUNÇAO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA
SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL N° 2009.001.11198APELANTES: ALDIRENE DA CONCEIÇÃO DA SILVA E OUTROS
APELADO: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO
RELATOR: DES. CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS DESVIO DE FUNÇÃO. Diferença estipendial. Direito do servidor. Desvio presumidamente realizado em proveito da Administração. Auxiliares Administrativos vinculados à Secretaria Municipal de Administração, mas designados para exercício na Secretaria Municipal de Fazenda. Prova do desempenho de funções próprias do cargo de Agente de Fazenda.
Garantia à percepção da diferença entre os vencimentos dos autores e os dos agentes fazendários, incluído o valor da gratificação genericamente instituída, enquanto durar o desvio. Recurso provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n° 11198/09 em que são Apelantes ALDIRENE DA CONCEIÇÃO DA SILVA E OUTROS e Apelado MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO.
ACORDAM os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso para julgar procedente o pedido e condenar o demandado ao pagamento da diferença existente entre o vencimento dos autores e os dos agentes fazendários, considerado o valor da Gratificação de Desempenho Fazendário desde quando e enquanto durar o desvio de função, ao pagamento dos atrasados, desde o início do desvio de cada um dos autores, observada a prescrição quinquenal, acrescidos de juros de mora de 0,5% ao mês, a contar da citação, condenado o recorrido ao pagamento das custas e honorários, estes fixados em R$ 2.000,00. Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos
Relatório às fls. 245/246.
O recurso merece provimento.
A sentença considerou que a pretensão não tinha guarida, pois importaria em afronta constitucional, que proíbe a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público, conforme previsto pelo art. 37, inciso II, da Constituição da República.
Sucede que não é o caso de pretensão de vinculação ou equiparação salarial, mas de percepção das diferenças pertinentes ao desvio de função, o qual foi efetivamente demonstrado nos autos.
Com efeito, às fls. 72/78 e 80/84 há diversas declarações de agentes de fazenda, as quais atestam que as autoras desempenham as mesmas funções daqueles, bem como que a Secretaria Municipal de Fazenda não realiza concurso público desde 1992.
Por outro lado, o apelado admite na contestação que os autores, embora ocupem o cargo de agentes administrativos, exercem suas atividades na Secretaria Municipal de Fazenda, conforme demonstram os documentos de fls. 101/111 emanados da própria Secretaria Municipal de Fazenda e adunados aos autos pelo recorrido.
Destarte, comprovado o desvio de função.
Resta enfrentar a questão pertinente à suposta afronta ao texto constitucional.
Como mencionado, não há equiparação salarial, esta sim vedada pelo texto constitucional, mas apenas direito de perceber as diferenças estipendiais decorrentes do desvio de função, enquanto ele perdurar.
Um dos direitos constitucionais do servidor é a sua remuneração, de acordo com a função que desempenha, decorrente da atribuição do cargo.
A regra é que, pelo serviço prestado, perceba a remuneração. Só não se paga o vencimento do servidor em caso de função honorífica. É exceção que não pode ser ampliada.
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TJ – 2ª C.C.
AP. 11198/2009
Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos Assim, se a Administração utilizou-se do servidor, em seu benefício, deve pagar pela vantagem que obteve, até porque se presume que ela a efetuou o desvio por conveniência de serviço, em prol do interesse público.
Esta é a posição do direito pretoriano.
Realmente, já se decidiu que “o Judiciário, cumprindo o seu papel constitucional de compor os conflitos, apenas está aplicando a lei e os princípios de direito, encarados como efetivos instrumentos de justiça” (Oitava Câmara Cível, Ap. Cível nº 2460/95, Relator Desembargador
Laerson Mauro). Diz mais o v. acórdão: “se os cargos existiam é porque deles necessitava a entidade para bem cumprir as suas finalidades; e se os autores ocupantes de cargos inferiores, foram incumbidos pela Chefia de exercer as funções respectivas, urge entender-se que tal era da conveniência da administração. Os servidores não procederam de motu proprio, e se a Chefia agiu indevidamente, este é um problema entre ela, Chefia, e a Administração Superior. O certo é que o PRODERJ recebeu um trabalho de melhor qualificação e maior responsabilidade, devendo pagar a retribuição correspondente, posto que, em não sendo assim, será ele, PRODERJ, e não os servidores, que terá recebido proveito indevido”.
No mesmo sentido o Egrégio Superior Tribunal de Justiça em acórdão da lavra do Ministro Felix Fischer, em que dele consta ue “pelodesempenho de função diversa do cargo, embora sem direito ao enquadramento, são devidas as diferenças remuneratórias pelo período em que foi exercida, sob pena de locupletamento da Administração” (Precedentes citados: REsp 202.922-CE, DJ 22/11/1999; REsp 205.021.-RS, DJ 28/6/1999, e REsp 120.920-CE, DJ 29/6/1998; REsp 543.937-MG, Rel. Ministro Felix Fischer, julgado em 2/3/2004).
Registre-se ser este, também, o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
“1. Recurso extraordinário trabalhista:
desvio de função: impossibilidade de enquadramento funcional e equiparação salarial: direito de receber a diferença das remunerações pelo período trabalhado em desvio, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado:
precedentes. 2. Recurso extraordinário:
descabimento: questão relativa à responsabilidade subsidiária da Administração Pública por débitos trabalhistas, restrita ao âmbito da legislação ordinária pertinente (Enunc. 331/TST; L. 8.666/93) e insuscetível de reapreciação na via do recurso extraordinário: precedentes” (AI-AgR nº 582457/MG – Relator Min. Sepúlveda Pertence – Julgamento em 26/09/2006).A parte dos acórdãos transcritos dissipa qualquer dúvida quanto à existência do direito dos apelantes.
Fazem jus, portanto, às diferenças estipendiárias entre a remuneração de seu cargo efetivo e a do cargo para o qual foi desviada e cujas
funções efetivamente exercem.
A gratificação de desempenho fazendário foi instituída pela Lei nº 1933/92, nos seguintes termos:
“Art. 1º. Fica instituída a Gratificação de Desempenho Fazendário, a ser atribuída aos servidores ocupantes de cargos efetivos integrantes do Grupo Fazendário, até o limite individual de duzentos e quarenta pontos, com valor unitário referido no art. 3º e parágrafos da Lei nº 1563, de 5 de março de 1990, em virtude da contribuição para o real incremento da arrecadação municipal.
§1º Os destinatários da Gratificação de Desempenho Fazendário farão jus a sua percepção enquanto permanecerem no exercício das respectivas funções no grupo Fazendário e na Secretaria Municipal de Fazenda”.
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TJ – 2ª C.C.
AP. 11198/2009Des. Carlos Eduardo da Fonseca Passos
Verifica-se, portanto, que a gratificação fora instituída de forma genérica a todos os ocupantes de cargos efetivos do grupo fazendário.
Assim, todos os agentes fazendários, cujas atribuições os autores vêm desempenhando em razão do desvio, percebem a gratificação.
Assim, não se garante o direito à gratificação, o que realmente violaria o princípio da legalidade, já que eles não preenchem os requisitos necessários, mas do direito à diferença estipendial havida até que cesse o desvio.
Por fim, cabe acrescentar que a prescrição só atinge os atrasados, nos termos do verbete n° 85, da Súmula do STJ, nos seguintes termos:
“Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação”.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso, na forma dodispositivo.
Rio de Janeiro, 15 de abril de 2009.
DES. CARLOS EDUARDO DA FONSECA PASSOS
RelatorCertificado por DES. CARLOS EDUARDO PASSOS
A cópia impressa deste documento poderá ser conferida com o original eletrônico no endereço www.tjrj.jus.br.
Data: 15/04/2009 18:08:19
Local: Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro - Processo: 2009.001.11198

DECISÃO DO STJ SOBRE SERVIDOR PUBLICO-DESVIO DE FUNÇAO

Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 442.967 - RS (2002/0072362-2)
RELATOR : MINISTRO FERNANDO GONÇALVES
RECORRENTE : DARCI ANTÔNIO VERGANI
ADVOGADO : PAULA COMUNELLO SOARES E OUTRO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL
PROCURADOR : ELENITA PAULINA SASSO E OUTROS
EMENTASERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.
ENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS.
1 - Em atenção ao princípio da imprescindibilidade de concurso público para o preenchimento de cargos, o servidor público desviado de sua função não tem o
direito ao reenquadramento. Todavia, faz jus aos vencimentos correspondentes à função desempenhada, sob pena de locupletamento indevido da Administração.
Precedentes.
2 - Recurso especial conhecido e provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da
Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas
taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento. Os
Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Fontes de Alencar e Vicente Leal
votaram com o Ministro-Relator.
Brasília, 22 de outubro de 2002 (data de julgamento).
MINISTRO FERNANDO GONÇALVES, Relator
Documento: 379461 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 11/11/2002 Página 1 de 5
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 442.967 - RS (2002/0072362-2)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES:
Trata-se de recurso especial interposto por DARCI ANTÔNIO VERGANI, fundado na alínea "c" do permissivo constitucional, em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado, verbis :
"PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. JULGAMENTO PELO RELATOR.
JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE.
1. É lícito ao relator prover ou desprover recurso com base na jurisprudência dominante do STF, nos termos do art. 557 do CPC.
2. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO ." (fls. 418)
Sustenta o recorrente dissídio jurisprudencial com julgado proferido por esta Corte, que guarda a seguinte ementa, verbis :
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.
VENCIMENTOS. DIFERENÇAS.
Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração.
Recurso a que se nega provimento." (REsp nº 202.922 - CE - 5ª
T.- Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 22.11.1999)
Oferecidas as contra-razões (fls. 454/458), o recurso teve seu
processamento admitido (fls. 461/462), ascendendo os autos a esta Corte.
É o relatório.
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Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 442.967 - RS (2002/0072362-2)VOTOO EXMO. SR. MINISTRO FERNANDO GONÇALVES (RELATOR):
A irresignação merece prosperar. Cabe destacar a não incidência da súmula 7 à espécie, dado que o recorrido - Município de Caxias do Sul - reconhece a prestação do serviço, em desvio de função, como se vê às fls. 376 de suas contra-razões de apelação.
De outra banda, este STJ, reiteradas vezes, vem decidindo que o servidor público desviado de sua função, embora não lhe assista o direito de ser reenquadrado, porquanto inafastável o princípio da imprescindibilidade de concurso público para o preenchimento de cargos, tem, todavia, direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável locupletamento ilícito da Administração.
Nesse sentido, transcrevo:
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.
DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO ESPECIAL .
1. A remuneração recebida pelo servidor é a contraprestação pelos serviços prestados; não se pode desconsiderar o desvio do mesmo para uma função técnica, distinta da qual foi originalmente investido, e que exige certas atribuições e conhecimentos, devendo ser equilibrado com o pagamento das diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do Estado.
2. Recurso conhecido e provido." (REsp nº 205.021/RS, Rel. Min.
EDSON VIDIGAL, DJ de 28.06.99)
"TRABALHISTA E PROCESSUAL - DESVIO DE FUNÇÃO -
REENQUADRAMENTO - DIFERENÇAS SALARIAIS.
1. O desvio de função não gera direito a reenquadramento ou reclassificação, mas, tão somente, às diferenças salariais correspondentes ao período, como forma de evitar o enriquecimento sem causa do empregador.
2. Inocorrência de julgamento "extra petita".
3. Recurso não conhecido." (REsp nº 164.337/RS, Rel. Min.
ANSELMO SANTIAGO, DJ de 01.02.99)
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Superior Tribunal de Justiça
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO.
ENQUADRAMENTO. DIFERENÇAS SALARIAIS. RECURSO ESPECIAL.
1. A remuneração recebida pelo servidor é a contraprestação pelos serviços prestados; não se pode desconsiderar o desvio do mesmo para uma função técnica, distinta da qual foi originalmente investido, e que exige certas atribuições e conhecimentos, devendo ser equilibrado com o pagamento das diferenças salariais, sob pena de locupletamento indevido do estado.
2. Recurso conhecido e não provido." (REsp nº 197.106/PE, Rel.
Min. EDSON VIDIGAL, DJ de 29.03.99)
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO FUNCIONAL.
DIFERENÇAS SALARIAIS.
- O servidor público que desempenha funções alheias ao cargo para o qual foi originariamente provido, em virtude de desvio funcional, faz jus ao pagamento das diferenças salariais correspondente a esse período, sob pena de locupletamento indevido por parte da administração.
- Recurso especial conhecido e provido." (REsp nº 120.920/CE,
Rel. Min. VICENTE LEAL, DJ de 29.06.98)
Ante o exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento.
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Superior Tribunal de Justiça
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2002/0072362-2 RESP 442967 / RS
Números Origem: 01000584003 70002191617
PAUTA: 22/10/2002 JULGADO: 22/10/2002
Relator
Exmo. Sr. Ministro FERNANDO GONÇALVES
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. ZÉLIA OLIVEIRA GOMES
Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : DARCI ANTÔNIO VERGANI
ADVOGADO : PAULA COMUNELLO SOARES E OUTRO
RECORRIDO : MUNICÍPIO DE CAXIAS DO SUL
PROCURADOR : ELENITA PAULINA SASSO E OUTROS
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Vencimento - Reajuste
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe deu provimento, nos termos do
voto do Sr. Ministro-Relator."
Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido, Paulo Gallotti, Fontes de Alencar e Vicente Leal votaram com o Sr. Ministro-Relator.
O referido é verdade. Dou fé.
Brasília, 22 de outubro de 2002
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário

DECISÃO DO STJ SOBRE DESVIO DE FUNÇAO NO SERVIÇO PUBLICO

ADVOGADO : TIAGO STAUDT WAGNER E OUTRO(S)
RECORRIDO : OS MESMOS
EMENTA
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E
PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR
DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO.
OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA
SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO
MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA
OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA.
DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE
SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO
DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO
CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO
ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a
jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e
III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento
do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com
o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.
2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de
ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do
recurso especial.
3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos
quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a
controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.
4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor
direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às
diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele
direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de
progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso
efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob
pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de
enriquecimento sem causa do Estado.
5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do
Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.
ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça: A Seção, por
unanimidade, conheceu em parte do recurso especial do Estado do Amapá e nessa parte lhe negou provimento e deu provimento ao recurso especial de Leonilda Silva de Sousa, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Nilson Naves, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti. Brasília, 26 de novembro de 2008(Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
Documento: 843652 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 30/03/2009 Página 2 de 16
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.091.539 - AP (2008/0216186-9)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
RECORRENTE : ESTADO DO AMAPÁ
PROCURADOR : FÁBIO RODRIGUES DE CARVALHO E OUTRO(S)
RECORRENTE : LEONILDA SILVA DE SOUSA
ADVOGADO : TIAGO STAUDT WAGNER E OUTRO(S)
RECORRIDO : OS MESMOS
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA(Relatora):
Cuida-se de recursos especiais, interpostos pelo Estado do Amapá e por
Leonilda Silva de Sousa, com fundamento na alínea "a" do inciso III do artigo 105 da
Constituição Federal, que tratam da questão referente ao pagamento de diferenças de
vencimentos a professora do Estado do Amapá, por força de desvio de função, bem como da questão relativa à prescrição daquela pretensão.
Consoante informado na petição inicial, a autora, servidora pública estadual,
apesar de nomeada para o Cargo de Professor Classe A, cuja atribuição, por força do
disposto na Lei nº 616/2001, é a de ministrar aulas para as turmas de 1ª a 4ª séries do ensino fundamental, desempenhou as funções típicas do cargo de Professor Classe B, cuja atribuição é lecionar para as turmas de 5ª a 8ª séries do ensino fundamental, no período compreendido entre janeiro de 1996 a julho de 2000, 29 de janeiro a 31 de junho de 2002, e agosto de 2000 a dezembro de 2001.
De acordo com a autora, contudo, apesar da ocorrência de desvio de função,
por ter exercido as atribuições do Professor Classe B, o Estado do Amapá nunca lhe pagou vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou.
Ajuizada pelo Sindicato dos Servidores Públicos em Educação - SINSEPEAP,
em 2001, ação judicial visando às diferenças decorrentes do desvio de função de vários professores, o processo foi extinto sem julgamento do mérito com base no artigo 267, IV, do CPC, tendo o julgado transitado em julgado em 10 de junho de 2005.
Diante desse desate, a autora propôs a presente ação, na qual pleiteou as
diferenças vencimentais entre a Classe A e Classe B do cargo de Professor, "levando-se em consideração para fins de cálculo do montante devido a mesma situação funcional da autora no cargo em que está lotada, incluindo as progressões na carreira no período da existência do seu vínculo funcional, e a carga horária em que atuou, enquanto perdurou o desvio" (fl. 21).
O Juízo de primeiro grau declarou prescritas as parcelas relativas ao período
de janeiro a julho de 1996 e julgou procedente em parte o pedido deduzido na inicial, para condenar o Estado do Amapá a pagar a autora as diferenças de vencimentos entre as Classes A e B, padrão 01, no período de agosto de 1996 a julho de 2001, "com reflexos em férias e respectivo adicional, gratificação natalina e outras verbas devidas por força de lei" (fl. 76).
Irresignados, o Estado do Amapá e a Leonilda Silva de Sousa interpuseram
recursos de apelação, aos quais a Corte Estadual negou provimento em acórdão ementado nos seguintes termos:
"EMENTA ADMINISTRATIVO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO
DE FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO
VÁLIDA. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO.
INTERRUPÇÃO. ÔNUS DA PROVA. PADRÃO. VERBAS.
SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1) A prescrição contra a Fazenda Pública é qüinqüenal, porém, sendo interrompida por citação válida operada em processo extinto por ilegitimidade de parte, volta a correr pela metade, a partir do trânsito em julgado da sentença que pôs fim ao respectivo
processo, conforme estabelece o art. 3º do Decreto n. 4.597/42. 2)
O servidor público, desviado de suas funções, faz jus à diferença de vencimentos entre o cargo efetivamente desempenhado e aquele para o qual foi nomeado, pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 3) Nos termos do que dispõe o art. 333 do Código de Processo Civil, ao autor cabe a prova relativa aos fatos constitutivos de seu direito e, ao réu, a relativa aos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
4) Na ocorrência do desvio de função será adotado como parâmetro para alcançar a diferença salarial o padrão inicial da classe superior. 5) Decaindo
o autor em um de seus pedidos, se a perda não foi ínfima, fica obrigado ao pagamento de honorários em favor do patrono do réu, na proporção de seu parcial sucumbimento. 6) Recursos não providos."
Em relação à alegação de ocorrência da prescrição da pretensão da autora,
entendeu o Tribunal a quo que "a citação válida operada na ação ajuizada pelo Sindicato, com o mesmo pedido e causa de pedir desta, interrompeu a prescrição do direito da autora. Em sendo assim e considerando que, a teor do que dispõe o art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil, a interrupção da prescrição retroagirá à propositura da ação, tem-se que desde o dia 08/08/2001 (data do ajuizamento da citada ação) encontra-se preservada a pretensão da autora" (fl. 173).
Nesse sentido, concluiu que "o direito da autora em cobrar os créditos da
Fazenda Pública Estadual não restou prescrito. Digo isso porque, a sentença proferida na supracitada ação ajuizada pelo Sindicato transitou em julgado em 10/06/2005, data em que reiniciou o curso da prescrição em favor da Fazenda Pública. Dessa forma, como a presente ação foi proposta em 27/07/2006, transcorridos apenas 1 (um) ano, 1(um) mês e 17 (dezessete) dias da data do trânsito em julgado da referida sentença (10/06/2005), quando recomeçou a contagem do prazo prescricional, não há que se falar em prescrição da pretensão ora deduzida" (fl. 174).
No que se refere às diferenças de vencimentos da Classe A e Classe B do
cargo de Professor, resultantes do desvio de função, o acórdão recorrido houve por bem manter a sentença de primeiro grau. Da mesma forma, entendeu não ser devida a
manutenção do padrão em que estava enquadrada a servidora na Classe A. A esse respeito, esclareceu que "não poderia a autora, ainda que pelos meios legais, ascender de professor Classe A, Padrão 06, para professor Classe B, Padrão 06. Primeiro, teria que ocupar o posto imediatamente superior ao seu, qual seja, professor Classe B, Padrão 01" (fl. 177).
Na seqüência, opostos embargos declaratórios pela servidora estadual, foram
eles rejeitados em acórdão cuja ementa restou assim redigida:
"EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. 1) Se os embargos, longe de apontar possível omissão, contradição ou obscuridade, procura revolver a matéria fática e investir contra as razões de decidir declinadas no acórdão embargado, buscando a reforma do julgado, apresentam-se dissociados dos permissivos inscritos no art. 535 do CPC, o que impõe o seu não provimento. 2) A simples intenção de prequestionar a matéria, exaustivamente decidida no acórdão, não acarreta o provimento dos embargos declaratórios se não restarem presentes os seus requisitos. 3)
Embargos não providos."
Nas razões de seu recurso especial, alega Leonilda Silva de Souza que foram
malferidos os artigos 458, II, e 535, II, do Código de Processo Civil, por omissão da Corte de origem no exame do disposto no artigo 884 do Código Civil de 2002, "no que diz respeito à ausência de integral ressarcimento das diferenças decorrentes do desvio funcional reconhecido" (fl. 215).
No mérito, aponta a servidora ofensa ao artigo 884 do Código Civil de 2002.
Afirma que como exerceu, "no período de agosto de 1996 até julho de 2001, atividades
alusivas à de Professor Classe 'B', Padrões 01 e 03, não é razoável que a progressão de padrões não seja considerada em classe diversa, razão pela qual é de ser provido o presente recurso, a fim de que a condenação do Estado seja integral, ou seja, tendo como base a remuneração do Professor, Classe 'B', mantendo-se os padrões adquiridos em decorrência do seu tempo de serviço" (fl. 221).
Por outro lado, em recurso especial adesivo, aduz o Estado do Amapá ofensa
aos artigos 1º do Decreto nº 20.910/32, 6º e 472 do Código de Processo Civil.
Argumenta, em síntese, que "a sentença transitada em julgado no processo 2.271/2001 concluiu que a sentença não era coletiva, resultando que o sindicato era parte ilegítima para pleitear direitos individuais patrimoniais, ou seja, não era substituto processual.
Assim sendo, não houve interrupção nem suspensão da prescrição" (fl. 232).
Sustenta que, "reconhecido que o Sindicato não era substituto processual, a r.
decisão recorrida, ao considerar que a ação havia interrompido a prescrição, infringiu, também, o art. 6º do CPC, que determina que ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei e, naquele processo, o sindicato pretendia direito patrimonial individual, ou seja, direito visceralmente individual." (fl. 234). A esse respeito, alega que "a extinção do processo, com fulcro no art. 267, IV, do CPC, somente gera na órbita jurídica do próprio sindicato, autor naquela ocasião, mas não com relação aos pretensos substituídos" (fl. 234).
Por fim, afirma que "admitir a interrupção de prescrição com esteio em
substituição processual fictícia assola regra processual inserida no artigo 472, primeira parte, do CPC," que "disciplina os limites subjuntivos da decisão judicial proferida em razão do conflito intersubjetivo de interesses" (fl. 235).
Diante da existência de multiplicidade de recursos especiais com fundamento
na referida questão de direito, o Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, com base no disposto no artigo 543-C do Código de Processo Civil, admitiu os presentes recursos representativos da controvérsia e os encaminhou a esta Corte, tendo sido distribuídos à minha relatoria.
Enviados os autos para o Ministério Público Federal, com base no disposto nos
artigos 543-C, § 5º, do CPC e 3º, II, da Resolução nº 08/2008 - STJ, manifestou-se o Parquet pelo desprovimento do recurso especial interposto pela professora estadual e pelo conhecimento em parte do recurso especial do Estado do Amapá e seu desprovimento do que toca à alegação de ofensa ao artigo 1º do Decreto nº 20.910/32.
É o relatório.
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RECURSO ESPECIAL Nº 1.091.539 - AP (2008/0216186-9)
EMENTA
RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. PROFESSOR DESVIO DE FUNÇÃO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO.
OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA.
1. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes.
2. Incidem as Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal na hipótese de ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial.
3. Os artigos 458, II, e 535 do Código de Processo Civil não restam malferidos quando o acórdão recorrido utiliza fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade.
4. Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado.
5. Recurso especial de Leonilda Silva de Sousa provido e recurso especial do
Estado do Amapá conhecido em parte e improvido.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA(Relatora):
Consoante relatado, tanto a parte autora como o Estado do Amapá
interpuseram recurso especial. Desse modo, para fins meramente didáticos, examinar-se-á primeiramente o recurso do Estado para, na seqüência, apreciar o recurso manejado por Leonilda Silva de Sousa.
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1. DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO ESTADO DO AMAPÁ
Alega o Estado do Amapá, nas razões de seu recurso especial, alega o Estado
do Amapá ofensa ao artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, ao fundamento de que houve a
prescrição da pretensão da autora ao recebimento das diferenças vencimentais decorrentes do desvio de função, bem como aos artigos 6º e 472 do Código de Processo Civil.
No que toca ao prazo prescricional contra a Fazenda Pública, estabelece o artigo 1º do Decreto nº 20.910/32 que:
"Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios,bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem."
Além disso, prevê o artigo 8º do referido Decreto, em regra hoje reproduzida no artigo 202 do Código Civil de 2002, que "a prescrição somente poderá ser interrompida uma vez."
Quanto à interrupção da prescrição, dispõe o artigo 219, caput e § 1º, do
Código de Processo Civil, in verbis :
"Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.
§ 1º. A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação."
Este Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento de que a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção da prescrição, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 daquele Estatuto Processual, quais sejam, quando ficar parado durante mais de um ano por negligência das partes ou pela ocorrência de perempção.
Além disso, firmou-se nesta Corte raciocínio de que, interrompido o prazo prescricional, volta ele a correr somente com o trânsito em julgado do aresto que extinguiu o processo sem julgamento do mérito.
A título de ilustração, confiram-se alguns dos inúmeros precedentes deste
Sodalício sobre o tema:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
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CORREÇÃO MONETÁRIA DE DIFERENÇAS SALARIAIS PAGAS EM
ATRASO. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO EM VIRTUDE DE CITAÇÃO
VÁLIDA EM PROCESSO POSTERIORMENTE EXTINTO SEM
JULGAMENTO DO MÉRITO. POSSIBILIDADE. APRESENTAÇÃO
DOS DOCUMENTOS QUE COMPROVAM A INTERRUPÇÃO APÓS O
AJUIZAMENTO DA AÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 397 DO CPC.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Nos termos do art. 219 do CPC, a citação válida, ainda que realizada
em processo posteriormente extinto sem julgamento do mérito, acarreta,
exceto nas hipóteses dos incisos II e III, do art. 267, a interrupção da
prescrição. Precedentes.
(...)
3. Recurso especial conhecido e improvido." (REsp 673.769/MS, Rel.
Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ
28/05/2007)
"PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL.
PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. CITAÇÃO VÁLIDA. ARTIGO 267, II E
III DO CPC. EXCEÇÕES. EXTINÇÃO DO PROCESSO.
ILEGITIMIDADE DE PARTE. AGRAVO DESPROVIDO.
I - O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a citação válida, excepcionando-se as causas do art. 267, II e III do Código de Processo Civil, interrompe a prescrição.
II - Desta forma, apenas em raros casos a citação válida não
interrompe a prescrição. Um deles é a perempção, fenômeno processual
resultante da extinção do processo, por três vezes, por negligência do autor
que, não promovendo os atos e diligências que lhe competirem, abandonar
a causa por mais de 30 (trinta) dias (art. 267, III do CPC). O outro ocorre
quando ficar o processo parado durante mais de um ano por negligência
das partes (art. 267, II da norma processual).
III - Mesmo sendo extinto o processo por ilegitimidade da parte, a
citação válida possui o condão de interromper a prescrição, por haver
inclusive aparência de correta propositura da ação.
IV - Agravo interno desprovido." (AgRg no REsp 806.852/PR, Rel.
Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, DJ 08/05/2006)
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS MODIFICATIVOS.
CONTRADIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. INTERRUPÇÃO DA
PRESCRIÇÃO. PROCESSO EXTINTO, SEM JULGAMENTO DO
MÉRITO, POR ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.
INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 172 E 175, DO CÓDIGO CIVIL DE
1916 E DO ART. 219, DO CPC. CORREÇÃO MONETÁRIA DOS
CRUZADOS NOVOS RETIDOS. PLANO COLLOR. MARÇO DE 1990.
SEGUNDA DEMANDA, AJUIZADA CONTRA O BACEN, APÓS CINCO
ANOS DA PRIMEIRA AÇÃO CONTRA A CEF. TRANSCURSO DO
PRAZO PRESCRICIONAL. DECRETO N.º 20.910/32.
(...)3. A citação válida em processo extinto, sem julgamento do mérito,
excepcionando-se as causas de inação do autor (art. 267, incisos II e III,
do CPC), interrompe a prescrição. Precedentes.
4 Considera-se formalmente válida a citação revestida dos requisitos de modo, tempo e lugar bem como a realizada na pessoa indicada na inicial como o demandado. Deveras, a citação nula, ou seja, eivada de vício formal, não interrompe a prescrição.
5. Consectariamente, validamente citada pessoa cuja legitimidade seja controversa, havendo, inclusive, aparência de correta propositura, como, in casu, não se exclui o efeito interruptivo da prescrição.
6. A ratio essendi dos arts 172 e 175 do Código Civil revogado e do art. 219, do CPC, é a de favorecer o autor diligente na proteção do seu direito.
7.. Raciocínio inverso conspiraria contra a dicção do art. 219, do CPC e do art. 172 Código Civil, bem como do art. 175, do CC, o qual preceitua que "A prescrição não se interrompe com a citação nula por vício de forma, por circunduta, ou por se achar perempta a instância ou a ação."
8. Deveras, o prazo prescricional interrompido pela citação válida somente reinicia o seu curso após o trânsito em julgado do processo extinto sem julgamento do mérito. Tanto mais que, se assim não o fosse, a segunda ação também seria extinta por força da litispendência.
9. Neste sentido, a sábia lição de Cândido Rangel Dinamarco (in "Instituições de Direito Processual Civil". vol. II, 3ªed., 2002, Malheiros, p. 89), verbis: "423. Reinício da fluência do prazo prescricional. Detido o curso do prazo prescricional pela citação, ele não recomeça a fluir logo em
seguida, como ocorre nso demais casos de interrupção da prescrição.
A citação é uma causa interruptiva diferenciada: segundo o art. 202, par., do
Código Civil, a prescrição interrompida por ela só se reinicia depois do último ato do processo para interromper - ou seja, a prescrição se interrompe no momento indicado pelo art. 219 do Código de Processo Civil e seu curso permanece impedido de fluir durante toda a litispendência (sendo extraordinários os casos de prescrição intercorrente, que só se configuram quando a longa paralisação do processo é fruto exclusivo da desídia do demandante). Tendo fim a litispendência pela extinção do processo, o prazo recomeça - e, como é natural às interrupções de prazo, quando a contagem volta a ser feita desconsidera-se o tempo passado antes da interrupção e começa-se novamente do zero (o dia em que o processo se considerar extinto será o dies a quo no novo prazo prescricional.
Obviamente, se o processo terminar com a plena satisfação do direito alegado pelo credor - contrato anulado pela sentença, execução consumada, bem recebido etc. - nenhum prazo se reinicia, simplesmente porque o direito está extinto e nenhuma ação ainda resta pro exercer em relação a ele." 10. Consectariamente, em tendo ocorrido o trânsito em julgado da sentença da primeira ação proposta contra a CEF, que foi extinta, sem julgamento do mérito, em 12.05.1998 (fl. 38), a segunda demanda, ajuizada contra o BACEN, em 05.11.1998, não foi atingida pela prescrição qüinqüenal do Decreto n.º 20.910/32.
11. Embargos de declaração com fins modificativos para afastar a prescrição da ação." (EDcl no REsp 511121/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/05/2005, DJ 30/05/2005 p. 214).
Da análise dos autos, verifica-se que, em 08/08/2001 (fl. 34), o Sindicato dos
Servidores Públicos em Educação - SINSEPEAP ajuizou, como substituto processual, ação
ordinária de cobrança de diferenças de vencimentos, por desvio de função, em favor de
professores do Estado do Amapá que, apesar de empossados no cargo de Professor Classe
A, exerceram as atribuições do cargo de Professor Classe B.
Ocorre, porém, que, em decisão proferida em 14/04/2005, o Juízo da 5ª Vara
Cível e de Fazenda Pública da Comarca de Macapá extinguiu o processo sem julgamento do mérito com base no artigo 267, IV, do Código de Processo Civil ("IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo"), por não se tratar de "uma ação coletiva, eis que, aqui, o que está em litígio são os alegados direitos de uma fração da categoria sindical em situações que, embora assemelhadas, são extremamente particularizadas" (fl. 60).
Na espécie, portanto, considerando que a presente ação tem o mesmo pedido e
causa de pedir daquela, em atenção ao disposto no artigo 219, caput e § 1º, do Código de Processo Civil e à jurisprudência consolidada desta Corte, houve interrupção da prescrição com a citação válida na ação proposta pelo Sindicato, que voltou a correr em 10/06/2005, com o trânsito em julgado da sentença que extinguiu aquele processo sem julgamento do mérito.
Desse modo, como a presente ação foi ajuizada em 21/07/2006, apenas um
ano e poucos dias do trânsito em julgado daquela sentença, não prospera a alegação do Estado do Amapá de que ocorreu a prescrição da pretensão da autora.
Por fim, no que toca aos artigos 6º e 472 do Código de Processo Civil, da
leitura do acórdão recorrido verifica-se que referidos diplomas legais não foram examinados pela Corte de origem. Desse modo, diante da ausência de prequestionamento da matéria
aduzida, aplica-se à espécie o disposto nas Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal,
in verbis :
"Súmula 282/STF. É inadmissível o recurso extraordinário, quando
não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada."
"Súmula 356/STF. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram
opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento."
Se o recorrente entendesse haver omissão no aresto recorrido, deveria ter oposto embargos de declaração para que fossem apreciadas pelo Tribunal de origem aquelas normas e, caso não sanada, ter alegado ofensa ao artigo 535 do Estatuto Processual Civil nas razões de seu recurso especial.
Conclui-se, pois, que o recurso especial do Estado do Amapá deve ser
conhecido apenas na parte relativa à prescrição da pretensão autoral e, nesse ponto,
desprovido, ante os fundamentos acima esposados.
2. DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA AUTORA
Documento: 843652 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 30/03/2009 Página 11 de 16 Superior Tribunal de Justiça Por outro lado, aponta a parte autora, em seu recurso especial, violação dos
artigos 458, II, e 535, II, do Código de Processo Civil, e 884 do Código Civil de 2002.
De acordo com o artigo 535 do Código de Processo Civil, os embargos declaratórios são cabíveis nas hipóteses de haver omissão, contradição ou obscuridade na decisão prolatada. Por outro lado, nos termos do artigo 458, II, do referido Estatuto Processual, é requisito da decisão judicial os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito.
Na espécie, deve ser mantido o entendimento firmado pelo acórdão recorrido,
uma vez que a Corte de origem utilizou fundamentação suficiente para solucionar a
controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou obscuridade. A título de ilustração, cumpre transcrever o seguinte trecho do acórdão que examinou as apelações da servidora e do Estado do Amapá:
"No mais, relativamente ao pedido da autora, de que seja reformada a sentença no que se refere ao padrão imposto, adianto que não lhe assiste razão. É certo que desde agosto de 1996 vem exercendo funções diferentes das que foi nomeada para desempenhar. A diferença salarial, como sustentado alhures, é inconteste. De outro lado, não poderia a autora, ainda que pelos meios legais, ascender de professor Classe A, Padrão 06, para professor Classe B, Padrão 06. Primeiro, teria que ocupar o posto imediatamente superior ao seu, qual seja, professor Classe B, Padrão 01.
Destarte, impossível que receba as diferenças salariais entre professor Classe A, padrão 06, e professor Classe B, padrão 06, e assim sucessivamente.
Deve receber, portanto, as diferenças entre os vencimentos de professor Classe A e professor Classe B, Padrão 01, observando-se, quando da liquidação da sentença, o período de cada referência. " Sob alegação de ofensa ao artigo 884 do Código Civil em vigor, pleiteia a autora, que teve reconhecido pela Corte de origem seu direito a diferenças vencimentais, por força de desvio de função, entre o cargo para a qual foi nomeada (Professor Classe A) e o cargo efetivamente desempenhado (Professor Classe B), seja considerada a progressão de padrões entre as referidas classes, "para o fim de condenar o Estado do Amapá ao pagamento integral das diferenças relativas ao desvio funcional reconhecido, tendo como base a remuneração do Professor, Classe 'B', Padrões 01 e 03" (fl. 222).
Consoante entendimento pacífico desta Corte, na hipótese de desvio de função,
conquanto não tenha o servidor direito a ser promovido ou reenquadrado no cargo ocupado, tem ele direito às diferenças vencimentais devidas em decorrência do desempenho de cargo diverso daquele para o qual foi nomeado. Nesse sentido, confiram-se os precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO.
DESVIO DE FUNÇÃO. VENCIMENTOS. DIFERENÇAS. MATÉRIA
CONSTITUCIONAL. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA.
Documento: 843652 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 30/03/2009 Página 12 de 16
Superior Tribunal de Justiça
IMPOSSIBILIDADE.
(...)
II - Reiterada jurisprudência desta Corte no sentido de que o servidor
que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi
investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber
as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar
locupletamento indevido pela Administração.
(...)
Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 771.666/DF, Rel. Min.
FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJ 05/02/2007)
"ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE
FUNÇÃO. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS.
RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de
que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças
salariais dele decorrentes. Precedentes.
2. Recurso especial conhecido e provido." (REsp 619.058/RS, Rel.
Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 23/04/2007)
No que se refere à distinção entre promoção e progressão funcional, leciona
José dos Santos Carvalho Filho que "naquela o servidor é alçado de cargo integrante de uma classe para cargo de outra, ao passo que na progressão o servidor permanece no mesmo cargo, mas dentro dele percorre um iter funcional, normalmente simbolizado por índices ou padrões, em que a melhoria vai sendo materializada por elevação dos vencimentos" (Manual de Direito Administrativo, 20ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 581).
Desse modo, considerando-se que cada classe funcional é dividida em vários
padrões, o servidor ocupante de uma determinada classe tem direito à progressão funcional nos respectivos padrões, que exprimem seu crescimento funcional na carreira e implicam no aumento de seus vencimentos.
Nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à
promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente seria enquadrado caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não aos valores devidos ao padrão inicial.
Na espécie, portanto, devem ser observados, no cálculo do pagamento devido
à autora pelo desvio funcional, os critérios previstos na legislação aplicável ao Professor Classe B para a progressão funcional em padrões, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado do Amapá, nos termos do artigo 884 do Código Civil de 2002, in verbis :
"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."
Nessa linha de raciocínio, confira-se precedente da Terceira Turma desta
Corte que, no julgamento de ação ajuizada por empregado do Banco Central, na qual se
pleiteou o pagamento de diferenças salariais por desvio de função, concluiu que referidas diferenças deveriam ser calculadas levando-se em consideração a antiguidade do autor na carreira, e não o padrão inicial:
"PROCESSUAL CIVIL. PETIÇÃO INICIAL. PEDIDO.
INTERPRETAÇÃO. ARTS. 286 E 293, DO CPC.
(...)
- Se o autor pediu a correção de seu status funcional "a partir do
desvio de função", a interpretação lógico-sistemática de tal formulação
conduz ao entendimento de que o ajuste deve levar em conta a situação de
pessoa que exerce função semelhante ao autor, durante período de tempo
semelhante. Não faz sentido efetuar cálculos com base na situação de
profissional iniciante.
- A interpretação lógico-sistemática da inicial não implica dizer que o
critério pode ser extensivo ou ampliativo." (REsp 445413/DF, Rel. Ministro
HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, DJ 18/06/2007).
Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial do Estado do Amapá para, na parte conhecida, negar-lhe provimento e dou provimento ao recurso especial de Leonilda Silva de Sousa, para condenar o Estado do Amapá ao pagamento à servidora das diferenças relativas ao desvio funcional com base nos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso fosse Professora Classe B.
Ante a ocorrência de sucumbência mínima da parte autora, condeno o Estado
do Amapá ao pagamento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor da
condenação.
É como voto.
Documento: 843652 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 30/03/2009 Página 14 de 16
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.091.539 - AP (2008/0216186-9)
VOTO
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA:
Sr. Presidente, a única observação que faço, só para justificar, é que decidi em um,
dois ou três casos do Amapá, porém a questão era somente de desvio. Não havia a questão da lei federal, que, no caso, existe, o que, na hipótese, afasta o fundamento da Súmula nº 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim procedo para compatibilizar a anterior com esta. Acompanho o voto da Sra. Ministra Relatora.
Conheço parcialmente do recurso especial do Estado do Amapá e, na parte conhecida, nego-lhe provimento, e dou provimento ao recurso especial de Leonilda Silva de Sousa.
Documento: 843652 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 30/03/2009 Página 15 de 16
Superior Tribunal de JustiçaCERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2008/0216186-9 REsp 1091539 / AP
Número Origem: 320712007PAUTA: 26/11/2008 JULGADO: 26/11/2008
Relatora:
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JAIR BRANDÃO DE SOUZA MEIRA
Secretária
Bela. VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
AUTUAÇÃO
RECORRENTE : ESTADO DO AMAPÁ
PROCURADOR : FÁBIO RODRIGUES DE CARVALHO E OUTRO(S)
RECORRENTE : LEONILDA SILVA DE SOUSA
ADVOGADO : TIAGO STAUDT WAGNER E OUTRO(S)
RECORRIDO : OS MESMOS
ASSUNTO: Administrativo - Servidor Público Civil - Vencimento - Desvio de Função
CERTIDÃO:
Certifico que a egrégia TERCEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A Seção, por unanimidade, conheceu em parte do recurso especial do Estado do Amapá
e nessa parte lhe negou provimento e deu provimento ao recurso especial de Leonilda Silva de Sousa, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.
Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og
Fernandes, Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG), Nilson Naves, Laurita Vaz e Arnaldo Esteves Lima.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Felix Fischer.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Brasília, 26 de novembro de 2008
VANILDE S. M. TRIGO DE LOUREIRO
SecretáriaDocumento: 843652 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 30/03/2009 Página 16 de 16

DECISÃO DO STF SOBRE DECLARAÇÃO DO LULA SOBRE RACISMO

PETIÇÃO 4.553-0 DISTRITO FEDERAL
RELATOR : MIN. CELSO DE MELLO
REQUERENTE(S) : CLÓVIS VICTORIO MEZZOMO
ADVOGADO(A/S) : ADRIANO MEZZOMO E OUTRO(A/S)
REQUERIDO(A/S) : LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
EMENTA: INTERPELAÇÃO JUDICIAL.
PROCEDIMENTO DE NATUREZA CAUTELAR.
MEDIDA PREPARATÓRIA DE AÇÃO PENAL
REFERENTE A DELITOS CONTRA A HONRA (CP,
ART. 144). PEDIDO DE EXPLICAÇÕES
AJUIZADO CONTRA O PRESIDENTE DA
REPÚBLICA. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, QUANDO SE
TRATAR DE PESSOA QUE DISPONHA, PERANTE
A SUPREMA CORTE, DE PRERROGATIVA DE
FORO NAS INFRAÇÕES PENAIS COMUNS.
IMPUTAÇÕES ALEGADAMENTE OFENSIVAS.
AUSÊNCIA, NO ENTANTO, DE DUBIEDADE,
EQUIVOCIDADE OU AMBIGÜIDADE.
INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA (SUBJETIVA OU
OBJETIVA), POR PARTE DO INTERPELANTE,
QUANTO AO CONTEÚDO MORALMENTE
OFENSIVO DAS AFIRMAÇÕES.
INVIABILIDADE JURÍDICA DO AJUIZAMENTO
DA INTERPELAÇÃO JUDICIAL, POR FALTA DE
INTERESSE PROCESSUAL. PEDIDO DE
EXPLICAÇÕES A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.
- A competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, para processar pedido de explicações em juízo, deduzido com apoio no Código Penal (art. 144), somente se concretizará quando o interpelando dispuser, “ratione muneris”, da prerrogativa de foro, perante a Suprema Corte, nas infrações penais comuns (CF, art. 102, I, “b” e “c”).
- O pedido de explicações constitui típica providência de ordem cautelar, destinada a aparelhar ação penal principal tendente a sentença penal condenatória. O interessado, ao formulá-lo, invoca, em juízo, tutela cautelar penal, visando a que se esclareçam situações revestidas de equivocidade, ambigüidade ou dubiedade, a fim de que se viabilize o exercício futuro de ação penal condenatória.
- A interpelação judicial acha-se instrumentalmente vinculada à necessidade de esclarecer situações, frases ou expressões, escritas ou verbais, caracterizadas por sua dubiedade, equivocidade ou ambigüidade. Ausentes esses requisitos condicionadores de sua formulação, a interpelação judicial, porque desnecessária, revela-se processualmente inadmissível.
- Onde não houver dúvida em torno do conteúdo alegadamente ofensivo das afirmações questionadas ou, então, onde inexistir qualquer incerteza a propósito dos destinatários de tais declarações, aí não terá pertinência nem cabimento a interpelação judicial, pois ausentes, em tais hipóteses (como sucede na espécie), os pressupostos necessários à sua adequada utilização. Doutrina. Precedentes.
DECISÃO: Trata-se de “interpelação judicial” deduzida, com fundamento no art. 144 do Código Penal, contra o Presidente da República.
Alega-se, na presente sede processual, que o interpelando teria incidido na prática dos crimes de injúria racial e de racismo, eis que apontada ofensa ao art. 5º, XLII, da Constituição, ao art. 140, § 3º, do Código Penal e ao art. 20, § 2º, da Lei nº 7.716/89.
Busca-se, por tal razão, que o interpelando ofereça explicações necessárias ao esclarecimento da afirmação – proferida no dia 26/03/2009, em Brasília, durante encontro oficial com o Primeiro - Ministro do Reino Unido da Grã-Bretanha e da Irlanda do Norte – “de que a causa da crise mundial repousa em razões genéticas, ou seja, uma raça ou etnia portadora de genes recessivos é culpada pela crise internacional, mais especificadamente a ‘gente branca, de olhos azuis’” (fls. 08 – grifei).
Para tanto, o ora interpelante assim justificou a formulação deste pedido de explicações (fls. 03/05): “O Interpelante é brasileiro de ascendência italiana, como se infere pela simples leitura de seu sobrenome.
Pelo fato de sua família ser proveniente do norte da Itália, sua pele é de tez extremamente alva e apresenta, como é comum entre os descendentes, olhos verdes.
Nascido em Caxias do Sul (RS) e criado em Estância Velha (RS), zona de colonização alemã, trabalhou desde a infância cercado por valorosos homens e mulheres de ‘pele branca e olhos azuis’, os quais, juntamente com europeus ibéricos, negros e índios muito fizeram pela prosperidade e progresso da região, ao desbravarem aquele longínquo rincão e assegurarem a soberania do Brasil no Sul.
Sempre viveu de seu trabalho. Foi operário, jornalista e empresário. Em função das múltiplas experiências acumuladas ao longo da vida, graças, em grande parte, ao intercâmbio cultural multirracial, inclusive com pessoas de ‘pele branca e olhos azuis’, hoje é consultor corporativo, com livros publicados, inclusive.
Ocorre que recentemente o Interpelante sentiu-se pessoalmente ofendido por declaração do Excelentíssimo Senhor Doutor Presidente da República, que o desmereceu, bem como a toda aquela ‘gente branca’. Explicamos: Durante a recente visita do Primeiro Ministro Inglês, Gordon Brown, o Excelentíssimo Senhor Doutor Presidente da República, ao se pronunciar acerca do delicado cenário econômico mundial, declarou textualmente à imprensa que a atual situação:
‘É uma crise causada, fomentada por comportamentos irracionais de gente branca, de olhos azuis, que antes da crise pareciam que sabiam tudo, e que agora demonstra não saber nada.’ (‘sic’)
A explicação genética da crise, isto é, de que a mesma foi obra exclusiva de portadores de genes recessivos, apresenta evidente viés ideológico.
O Interpelado, ao afirmar, categórica e publicamente, que o homem caucasiano, timbre-se, exclusivamente o caucasiano (portanto, de caracter branco!), engendrou e foi o culpado pelo atual estado de coisas, imputou a uma etnia a responsabilidade integral pela crise internacional, em uma postura intoleravelmente racista. Infortúnios econômicos, explica a ciência econômica, não decorrem de caracteres genéticos ou raciais.
Nefastas, deletérias e violentas as conseqüências da responsabilização de raças, etnias, minorias, ou grupos religiosos por determinadas situações.
A História está repleta de exemplos dramáticos e traumáticos dos efeitos da discriminação. Dentre eles, emblematicamente citamos o holocausto sofrido pelo nobre povo judeu. Este foi acusado pelo regime nazista de ser o responsável pela crise instaurada após a Primeira Guerra Mundial, e utilizado como bode expiatório.
Diferentemente do que afirma o Interpelado, existem inúmeros executivos mundialmente influentes no mundo corporativo, os quais não são caucasianos, brancos e de olhos azuis.
Apenas a título de exemplo, citamos alguns: • Stan O'Neal, ex-diretor da Merril Lynch - Orgulhosamente negro; • Frank Reines, ex-Presidente-Executivo da Fannie Mae -
Orgulhosamente negro; • John Mack, Presidente do Morgan Stanley - Orgulhosamente descendente de Libaneses; • Vikram Pandit, Presidente do Citi -, Orgulhosamente indiano.
Dentre as pessoas mais ricas do mundo, segundo o ranking da Revista Forbes, podemos citar algumas, dentre muitas, que não se enquadram no perfil genético traçado pelo Interpelado. Vejamos o rol:
3º - Carlos Slim Helú - Mexicano;
7º - Mukesh Ambani - Indiano;
8º - Lakshmi Mittal – Indiano.
Complementando a crítica ao raciocínio articulado pelo Interpelado, de que a crise tem origem no genótipo, o jornalista Arnaldo Bloch, em sua coluna, indaga e arremata: Como se situa um operário louro de olhos azuis de Blumenau?
Com efeito, sob qualquer ângulo analítico, verifica-se que é impossível atribuir a crise internacional aos olhos azuis.” (grifei)
Presente esse contexto, impõe-se verificar, preliminarmente, se assiste, ou não, competência a esta Suprema Corte para processar, originariamente, este pedido de explicações.
A notificação, como se sabe, considerada a natureza cautelar de que se reveste, deve processar-se perante o mesmo órgão judiciário que é competente para julgar a ação penal principal eventualmente ajuizável contra o suposto ofensor.
Essa é a razão pela qual, tratando-se o interpelando do Presidente da República, compete, ao próprio Supremo Tribunal Federal, processar, originariamente, o pedido de explicações, tal como formulado na espécie (Pet 3.668/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES - Pet 3.857/BA, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Pet 4.076-AgR/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI – Pet 4.199/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Pet 4.444-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “COMPETÊNCIA PENAL ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA O PEDIDO DE EXPLICAÇÕES.
- A competência penal originária do Supremo Tribunal Federal, para processar pedido de explicações em juízo, deduzido com fundamento na Lei de Imprensa (art. 25) ou com apoio no Código Penal (art. 144), somente se concretizará quando o interpelado dispuser, ‘ratione muneris’, da prerrogativa de foro, perante a Suprema Corte, nas infrações penais comuns (CF, art. 102, I, ‘b’ e ‘c’).”
(RTJ 170/60-61, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).
Reconhecida, desse modo, a competência originária desta Suprema Corte, impende analisar, agora, a natureza e a destinação da interpelação judicial em referência, fundada no art. 144 do Código Penal.
Cumpre ter em consideração, neste ponto, que o pedido de explicações reveste-se de função instrumental, cuja destinação jurídica vincula-se, unicamente, ao esclarecimento de situações (necessariamente) impregnadas de dubiedade, equivocidade ouambigüidade (CP, art. 144), em ordem a viabilizar, tais sejam os esclarecimentos prestados, a instauração de processo penal de conhecimento tendente à obtenção de um provimento condenatório, consoante o reconhece a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
“- O pedido de explicações constitui típica providência de ordem cautelar, destinada a aparelhar ação penalprincipal, tendente a sentença penal condenatória.
O interessado, ao formulá-lo, invoca, em juízo, tutela cautelar penal, visando a que se esclareçam situações revestidas de equivocidade, ambigüidade ou dubiedade, a fim de que se viabilize o exercício futuro de ação penal condenatória.
A notificação prevista no Código Penal (art. 144) e na Lei de Imprensa (art. 25) traduz mera faculdade processual, sujeita à discrição do ofendido. E só se justifica na hipótese de ofensas equívocas.” (RTJ 142/816, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Também JULIO FABBRINI MIRABETE, em preciso magistério sobre o tema (“Código Penal Interpretado”, p. 1.138, 5ª ed., 2005, Atlas), revela igual entendimento sobre os pressupostos legitimadores da utilização do pedido de explicações em juízo:
“O pedido de explicações previsto no art. 144 é uma medida preparatória e facultativa para o oferecimento da queixa, quando, em virtude dos termos empregados ou do sentido das frases, não se mostra evidente a intenção de caluniar, difamar ou injuriar, causando dúvida quanto ao significado da manifestação do autor, ou mesmo para verificar a que pessoa foram dirigidas as ofensas.
Cabe, assim, nas ofensas equívocas e não nas hipóteses em que, à simples leitura, nada há de ofensivo à honra alheia ou, ao contrário, quando são evidentes as imputações caluniosas, difamatórias ou injuriosas.” (grifei)
Essa mesma orientação – que sustenta a inviabilidade do pedido de explicações, quando não houver situação de dubiedade ou de equivocidade quanto ao conteúdo das imputações questionadas – é também observada por GUILHERME DE SOUZA NUCCI (“Código Penal Comentado”, p. 677/678, 9ª ed., 2009, RT), ANÍBAL BRUNO (“Crimes Contra a Pessoa”, p. 323/324, 3ª ed., Editora Rio), FERNANDO CAPEZ/STELA PRADO (“Código Penal Comentado”, p. 281, item n. 1, 2007, Verbo Jurídico), ROGÉRIO GRECO (“Curso de Direito Penal”, vol. II/564, 2005, Impetus) e CEZAR ROBERTO BITENCOURT (“Código Penal Comentado”,
p. 577, 4ª ed., 2007, Saraiva), cabendo referir, por valioso, o magistério de PAULO JOSÉ DA COSTA JUNIOR (“Código Penal Comentado”, p. 442, 8ª ed., 2005, DPJ):
“Se a ofensa for equívoca, por empregar termos ou expressões dúbias, cabe o pedido de explicações previsto pelo art. 144.
Por vezes, o agente emprega frases ambíguas propositadamente, quiçá ‘para excitar a atenção dos outros e dar mais efeito ao seu significado injurioso’.
Trata-se de medida facultativa, que antecede o oferecimento da queixa. Só tem cabimento o pedido nos casos de ofensas equívocas.” (grifei)
Impende acentuar que esse entendimento reflete-se, por igual, na jurisprudência desta Suprema Corte e na dos Tribunais em geral (RT 488/316 – RT 519/402 – RT 534/377 – JTACrSP 86/227 - JTACrSP 97/287 – JTARGS 84/65, v.g.):
“(...) A interpelação judicial, por destinar-se, exclusivamente, ao esclarecimento de situações dúbias ou equívocas, não se presta, quando ausente qualquer ambigüidade no discurso contumelioso, à obtenção de provas penais pertinentes à definição da autoria do fato delituoso. (...).”
(RT 709/401, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno)
“(...) as explicações a que alude o artigo 25 da Lei nº 5.250/67 – daí exigir-se manifestação do Poder Judiciário -, visam a permitir se apure, objetivamente, se a inferência da calúnia, difamação ou injúria resultante de referência, alusão ou frase do notificado resulta, ou não, de imprecisão de linguagem. Visam, apenas, a isso, e não a ensejar a verificação da existência de crime, em seus elementos objetivos ou subjetivos, o que será objeto da ação penal própria, se promovida. O que se procura saber, por meio da explicação, é o que realmente quis dizer o autor da referência, da alusão ou da frase. Em outras palavras, as explicações do notificado se destinam a esclarecer se a inferência do notificante corresponde ao que aquele pretendeu exteriorizar. (...).” (RTJ 79/717-726, 725, Rel. Min. MOREIRA ALVES - grifei) Pet 4.553 / DF
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“(...) - O pedido de explicações constitui típica providência de ordem cautelar, destinada a aparelhar ação penal principal tendente a sentença penal condenatória.
O interessado, ao formulá-lo, invoca, em juízo, tutela cautelar penal, visando a que se esclareçam situações revestidas de equivocidade, ambigüidade ou dubiedade, a fim de que se viabilize o exercício futuro de ação penal condenatória.
A notificação prevista no Código Penal (art. 144) traduz mera faculdade processual sujeita à discrição do ofendido. E só se justifica na hipótese de ofensas equívocas.
- O pedido de explicações em juízo acha-se instrumentalmente vinculado à necessidade de esclarecer situações, frases ou expressões, escritas ou verbais, caracterizadas por sua dubiedade, equivocidade ou ambigüidade. Ausentes esses requisitos condicionadores de sua formulação, a interpelação judicial, porque desnecessária, revela-se processualmente inadmissível.
- Onde não houver dúvida objetiva em torno do conteúdo moralmente ofensivo das afirmações questionadas ou, então, onde inexistir qualquer incerteza a propósito dos destinatários de tais declarações, aí não terá pertinência nem cabimento a interpelação judicial, pois ausentes, em tais hipóteses, os pressupostos necessários à sua utilização. Doutrina. Precedentes.”
(Pet 4.444-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
“CRIME DE IMPRENSA – Pedido de explicações – Indeferimento – Alusão considerada ofensiva pelo requerente que não se reveste de forma dubitativa – Rejeição ‘in limine’ – Decisão mantida – Inteligência do art. 144 do CP de 1940.” (RT 607/334, Rel. Juiz RENATO MASCARENHAS - grifei)
Vê-se, portanto, que, onde não houver dúvida em torno do conteúdo moralmente ofensivo das afirmações questionadas ou, então, onde inexistir qualquer incerteza a propósito dos destinatários de tais declarações, aí não terá pertinência nem cabimento a interpelação judicial, pois ausentes, em tais hipóteses, os pressupostos necessários à sua utilização.
E é, precisamente, o que ocorre na espécie, pois o próprio interpelante – revelando a ausência de qualquer dúvida ou incerteza - alega que se “(...) sentiu (...) pessoalmente ofendido por declaração do Excelentíssimo Senhor Doutor Presidente da República, que o desmereceu” (fls. 03 – grifei).
Verifica-se, assim, que o magistério da doutrina e a jurisprudência dos Tribunais orientam-se, como precedentemente enfatizado, no sentido de que não cabe o pedido de explicações, por ausência de interesse processual, se não se registrar, quanto às declarações questionadas, a situação de necessária dubiedade, ambigüidade ou indeterminação subjetiva.
Há a considerar, ainda, outro fundamento invocado para justificar a utilização da presente medida preparatória, concernente ao fato de que o interpelando teria incorrido na prática do crime de racismo, por haver supostamente imputado “(...) a uma etnia a responsabilidade integral pela crise internacional, em uma postura intoleravelmente racista” (fls. 04).
Com efeito, esse fundamento não tem o condão de autorizar, no contexto em que se instaurou este procedimento cautelar, o uso do instrumento da interpelação.
É que a interpelação somente se mostra cabível nas hipóteses de crimes contra a honra (Pet 2.740-ED/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO), perseguíveis por meio de ação penal de iniciativa privada, tal como ocorre com o crime de injúria racial, consoante o revela o magistério doutrinário de FABIANO AUGUSTO MARTINS SILVEIRA (“Da Criminalização do Racismo”, p. 166, item n. 2.9, 2007, Del Rey):
“A ação penal é pública incondicionada em relação a todos os crimes previstos na Lei n. 7.716/89, tendo em vista o disposto no art. 100, ‘caput’, do CP. Convém não perder a oportunidade de reafirmar que, no crime de injúria qualificada (art. 140, § 3.º, do CP), a ação penal é de iniciativa privativa do ofendido, nos termos do art. 145,‘caput’, do CP.” (grifei)O fato é que o ora interpelante imputa, ao notificando, a suposta prática do delito de racismo (CF, art. 5º, XLII; Lei nº 7.716/89), crime que somente é perseguível mediante açãopenal pública (WILSON LAVORENTI, “Leis Penais Especiais Anotadas”, p. 302, item n. 3.2, 10ª ed., 2008, Millennium; ROGÉRIO GRECO, “Curso de Direito Penal”, vol. II/468, item n. 10, 4ª ed., 2007, Impetus), o que afasta a possibilidade jurídico-processual de formulação do pedido de explicações em juízo, somente cabível quando se tratar de afirmações ambígüas, dúbias ou equívocas que possam configurar, no plano da tipicidade penal, delitos contra a honra, ainda que se cuide de crime de injúria qualificada (ou de injúria racial).
Nem se diga, finalmente, que a presente interpelação, fundada no art. 867 e seguintes do CPC, destinar-se-ia a instruir ação de reparação civil eventualmente ajuizável contra o ora interpelando, eis que não se mostra cabível a formulação, em sede originária, perante esta Corte, de mencionada medida cautelar, quando requerida com finalidade eminentemente civil (Pet 1.730-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES – Pet 4.008-AgR/DF, Rel. Min. CÁRMEM LÚCIA, v.g.):
“PROTESTO JUDICIAL FORMULADO CONTRA DEPUTADO FEDERAL - MEDIDA DESTITUÍDA DE CARÁTER PENAL (CPC, ART. 867) - AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. A PRERROGATIVA DE FORO - UNICAMENTE INVOCÁVEL NOS PROCEDIMENTOS DE CARÁTER PENAL - NÃO SE ESTENDE ÀS CAUSAS DE NATUREZA CIVIL.
- As medidas cautelares a que se refere o art. 867 do Código de Processo Civil (protesto, notificação ou interpelação), quando promovidas contra membros do
Congresso Nacional, não se incluem na esfera de competência originária do Supremo Tribunal Federal, precisamente porque destituídas de caráter penal. Precedentes.
A COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CUJOS FUNDAMENTOS REPOUSAM NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - SUBMETE-SE A REGIME DE DIREITO ESTRITO.
- A competência originária do Supremo Tribunal Federal, por qualificar-se como um complexo de atribuições jurisdicionais de extração essencialmente constitucional -
e ante o regime de direito estrito a que se acha submetida - não comporta a possibilidade de ser estendida a situações que extravasem os limites fixados, em numerus clausus, pelo rol exaustivo inscrito no art. 102, I, da Constituição da República. Precedentes.
O regime de direito estrito, a que se submete a definição dessa competência institucional, tem levado o Supremo Tribunal Federal, por efeito da taxatividade do rol constante da Carta Política, a afastar, do âmbito de suas atribuições jurisdicionais originárias, o processo e o julgamento de causas de natureza civil que não se acham inscritas no texto constitucional (ações populares, ações civis públicas, ações cautelares, ações ordinárias, ações declaratórias e medidas cautelares), mesmo que instauradas
contra o Presidente da República ou contra qualquer das autoridades, que, em matéria penal (CF, art. 102, I, b e c), dispõem de prerrogativa de foro perante a Corte Suprema ou que, em sede de mandado de segurança, estão sujeitas à jurisdição imediata do Tribunal (CF, art. 102, I, d).
Precedentes.”
(Pet 1.738-AgR/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)
“NOTIFICAÇÃO JUDICIAL FORMULADA CONTRA O PRESIDENTE DA REPÚBLICA. FINALIDADE DE CARÁTER CIVIL. AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PEDIDO
DE QUE NÃO SE CONHECE.
- O Supremo Tribunal Federal - mesmo tratando-se de pessoas ou autoridades que dispõem, em razão do ofício, de prerrogativa de foro, nos casos estritos de crimes comuns - não tem competência originária para processar notificação judicial, quando tenha esta por objetivo alcançar fins de caráter extrapenal.”
(Pet 2.357/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO).
Cumpre advertir que, em tal situação, falece competência ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, em sede originária, ação de reparação civil (causa principal) que venha a ser proposta contra o Presidente da República, eis que o Chefe de Estado somente dispõe de prerrogativa de foro, “ratione muneris”,
nesta Corte, nos casos de infração penal (RTJ 166/785-786, Rel. Min.
CELSO DE MELLO, v.g.).
Não há, pois, em face das razões expostas, como dar
trânsito à presente “interpelação judicial”, motivo pelo qual, por
entendê-la incabível, nego-lhe seguimento nesta Suprema Corte.
Arquivem-se os presentes autos.
Publique-se.
Brasília, 30 de abril de 2009.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator

DECISÃO DO MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI SOBRE CASSAÇÃO DO GOV. PARAIBA

MED. CAUT. EM ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITOFUNDAMENTAL 155-2 PARAÍBA
RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
ARGÜENTE(S) : PARTIDO DA SOCIAL DEMOCRACIA BRASILEIRA - PSDB ADVOGADO (A/S) : AFONSO ASSIS RIBEIRO E OUTRO(A/S)
ARGÜIDO(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL

Trata-se de argüição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada pelo Partido da Social Democracia Brasileira – PSDB, com pedido de concessão de medida cautelar inaudita altera pars, com o objetivo de conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 224 do Código Eleitoral, de maneira a que, seja qual for o motivo da nulidade e, independentemente de a eleição ter ocorrido em dois turnos, se a maioria dos votos for de sufrágios nulos, impõe-se a convocação de nova eleição.

Sustenta o argüente, em síntese, que a Justiça Eleitoral, com fundamento no art. 224 do Código Eleitoral – que declara prejudicada a votação se a nulidade atingir mais da metade dos votos - tem entendido que, se tal circunstância não ocorreu, no primeiro turno, a despeito da conversão dos votos do candidato vitorioso, não se realiza nova eleição, empossando-se o segundo colocado.

Diz, também, que na recomposição do resultado eleitoral, decorrente da transmudação dos votos dados ao candidato vitorioso, o segundo colocado passa a contar coma maioria dos votos válidos, desprezados os votos nulos e em branco.

Afirma, ainda, que esse entendimento, que se expressa, dentre outros no RESPE 21.320/RR, “caso Flamarion Portela”, colide com o princípio da maioria, preceito fundamental consagrado no art. 77, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, que concretiza o princípio estruturante do Estado Democrático de Direito, instruído pelo cânone da soberania popular, respectivamente abrigados no art. 1º, caput, I, e parágrafo único da mesma Carta.

Assevera, mais, que, não obstante o caráter abstrato da presente argüição é necessário que lhe seja conferida natureza incidental, dirigida contra ato judicial específico, consubstanciado no acórdão prolatado pelo Tribunal Superior Eleitoral, nos autos do Recurso Ordinário 1.497/PB, Rel. Min. Eros Grau, que cassou o mandato do Governador e do Vice-Governador do Estado da Paraíba, por abuso de poder econômico e político e, ainda, pela prática de conduta vedada a agente público nas eleições de 2006.

Nessa linha de argumentação, aduz que a maioria não pode ser governada pela minoria do povo paraibano uma vez que o segundo colocado nas eleições careceria de legitimidade democrática para exercer o mandato.

Se tal ocorrer, teme “que a Paraíba terá o seu Governo cambiado, entregue às mãos da minoria, que, por sua vez, determinará, ilegitimamente, aconstituição de uma nova administração, comexoneração dos atuais secretários de estado,presidentes de órgãos e demais autoridadescomandantes da máquina pública” (fl. 11).

Ressalta, por fim, que o periculum in mora estaria evidenciado porque “um novo Governo poderá se instalar, sem qualquer legitimidade democrática na Paraíba, afetando mais de dois milhões de cidadãos, suspendendo ações governamentais em marcha e fixando novos quadros subjetivos de administração, enquanto pende de recurso extraordinário o julgamento da demanda citada”
(fl. 12).
Requer, assim, a concessão de medida liminar para suspender, ad referendum do Plenário desta Suprema Corte, os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que se relacione com a interpretação do art. 224 do Código Eleitoral, especialmente o acórdão prolatado pelo TSE nos autos do citado RO 1.497/PB,(fl. 13).

No mérito, requer seja conferida ao art. 224 do Código Eleitoral interpretação conforme a Constituição “no sentido de que seja qual for o motivo da nulidade, e, independentemente de a eleição haver ocorrido em doisturnos, se a maioria dos votos for de sufrágios nulos, deva ser renovada a eleição” (fl. 13).
É o breve relatório.

Decido.
A pretensão deduzida na presente ADPF, embora aparentemente veicule o propósito de conferir-se ao art. 224 do Código Eleitoral (Lei 4.737, de 15 de julho de 1965) interpretação conforme a Constituição, na verdade tem em mira a suspensão liminar da decisão proferida pelo Superior Tribunal Eleitoral no RO 1.497/PB, Rel. Min. Eros Grau, que cassou o mandato do Governador e do Vice-Governador do Estado da Paraíba, nada importando que a inicial faça alusão, de forma genérica, a outros julgados que espelhariam situação idêntica àquela que aqui se contesta.

Inicialmente, assento que deferir a liminar, nos termos requeridos, implicaria a modificação, por decisão singular, de firme e remansosa jurisprudência do Tribunal Superior Eleitoral sobre o tema, e, por conseqüência, a suspensão dos efeitos de um número indeterminado de decisões judiciais prolatadas por juízes e cortes eleitorais em todo País, bem como pelo próprio TSE, na esteira de orientação pretoriana consolidada, as quais definiram situações jurídicas concretas no âmbito das respectivas jurisdições.

Em outras palavras, o pedido liminar, caso deferido, afrontaria o princípio da segurança jurídica, com destaque para a segurança político-institucional, pois modificaria, no exercício de um juízo de mera prelibação, entendimento pacificado do TSE sobre a matéria, estritamente observado pelos demais tribunais e juízes das instâncias inferiores ao longo de várias eleições.

A segurança jurídica, como se sabe, encontra-se inserida no rol de direitos e garantias individuais, que integram o núcleo imodificável da Constituição, da qual se pode deduzir o subprincípio da proteção da confiança que para o constitucionalista português Gomes Canotilho formula-se da seguinte maneira:

“O cidadão deve poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições jurídicas e relações, praticadas ou tomadas de acordo com as normas jurídicas vigentes, se ligam os efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nas mesmas normas”. 1

De outro lado, registro que, em razão da natureza objetiva da ADPF, não se mostra cabível o acolhimento do pedido formulado pelo PSDB no sentido de que seja conferido à presente ação um caráter incidental, com o fim de suspender, como já assentado, os efeitos do acórdão prolatado pelo TSE nos autos do RO 1.497/PB.

É que a argüição de descumprimento de preceito fundamental configura instrumento de controle abstrato de constitucionalidade de normas, nos termos do art. 102, § 1º, da Constituição, combinado com o disposto na Lei 9.882, de 3 de dezembro 1999, que não pode ser utilizado para a solução de casos concretos, nem tampouco para desbordar oscaminhos recursais ordinários ou outras medidas processuais para afrontar atos tidos como ilegais ou abusivos.

Não se pode, com efeito, ampliar o alcance da ADPF, sob pena de transformá-la em verdadeiro sucedâneo ou substitutivo de recurso próprio, ajuizado diretamente perante o órgão máximo do Poder Judiciário.

Ademais, mesmo que superados tais óbices ao conhecimento da presente ação, cumpre recordar que o ajuizamento da ADPF rege-se pelo princípio da subsidiariedade, previsto no art. 4º, § 1º, da Lei 9.882/99, a significar que a admissibilidade desta ação constitucional pressupõe a inexistência de qualquer outro meio juridicamente idôneo apto a sanar, com efetividade real, o estado de lesividade do ato impugnado (cf. ADPF 3/CE, Rel. Min. Sydney Sanches, ADPF 12/DF e 13/SP, ambas de relatoria do Min. Ilmar Galvão, ADPF 129/DF, de minha relatoria).

Ora, conforme reconhece o próprio argüente na inicial, o acórdão do TSE que aqui se impugna, ainda não havia sido publicado à época do ajuizamento desta ADPF. Em conseqüência, o recurso extraordinário com o qual sepretende atacá-lo nesta Suprema Corte sequer foi interposto. Ademais, na Medida Cautelar protocolada no TSE sob nº 40629/2008, o Plenário da Corte Eleitoral, por maioria de votos, deferiu liminar para que o Governador e o Vice-Governador da Paraíba permanecessem nos cargos até o julgamento dos embargos declaratórios que pretendem interpor contra o acórdão prolatado no RO 1.497/PB.

Não é cabível, pois, à luz do princípio da subsidiariedade, utilizar-se de uma ação especialíssima, qual seja, a de controle abstrato de constitucionalidade de lei e atos normativos do Poder Público, com o fito de obter resultado específico em caso concreto pendente de recurso próprio (Cf. ADPF 1/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, ADPF
12/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão e ADPF 15/PA, Rel. Min.
Joaquim Barbosa).

Nesse sentido, como bem ressaltou o Min. Gilmar Mendes, nos autos da ADPF 76/TO, o ajuizamento da ADPF e a sua admissão estará vinculada “ao significado da solução da
controvérsia para o ordenamento constitucional objetivo, e não à proteção judicial efetiva de situações singulares”.

O deferimento da liminar, de resto, nos termos pretendidos, resultaria numa situação paradoxal, qual seja, a de manter nos cargos o Governador e o Vice-Governador, cujos mandatos o TSE cassou, por decisão unânime, ao apreciar o mérito do RO 1.497/PB, sob único fundamento de que o art. 244 do Código Eleitoral, interpretado à luz da Constituição vigente, determinaria a convocação de novas eleições na Paraíba.

Em face do exposto, não conheço da presente ação, ficando, destarte, prejudicada a apreciação do pedido de liminar.
Arquivem-se os autos.
Publique-se.
Brasília, 4 de dezembro de 2008.
Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
- Relator –____________________________
1 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 6ª. Ed.
Coimbra: Almedina, 1995, pp. 372-373.

STJ SUSPENDE DIVIDA QUE ERA DE 4 MIL E PASSOU PARA 4 MILHÕES

SUSPENSÃO DE SEGURANÇA Nº 2.166 - MG (2009/0063824-0)
REQUERENTE : FUNDAÇÃO EZEQUIEL DIAS FUNED
REQUERENTE : ESTADO DE MINAS GERAISPROCURADOR : FÁBIO MURILO NAZAR E OUTRO(S)
REQUERIDO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
IMPETRANTE : MARINA MEZÊNCIO SANTOS E OUTROS
ADVOGADO : JOSÉ RUBENS COSTA E OUTRO(S)
DECISÃO

O Estado de Minas Gerais e a Fundação Ezequiel Dias (FUNED)
ingressam com o presente requerimento para suspender a execução do acórdão
proferido, por maioria, pela Corte Superior do Tribunal de Justiça de Minas Gerais nos autos do MS n. 1.0000.07.453937-0/000, que concedeu a ordem "para reconhecer o
direito dos impetrantes de receberem o crédito, nos termos do ofício requisitório" (fl. 74), constando do voto condutor do julgado que "o direito ao recebimento do valor contido no precatório (...) data de mais de cinco anos, operando-se, portanto, a decadência do direito de a Administração Pública anular, rever e modificar o ato em questão" (fl. 70), prazo este disciplinado na Lei Estadual (MG) n. 14.184/02.
Esclarecem os requerentes que no acórdão ora impugnado, concessivo da segurança urança, "discutiu-se a legalidade do ato praticado pelo Exmo. Sr. Presidente do
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que, após provocação da FUNDAÇÃO
EZEQUIEL DIAS (FUNEB), determinou a correção de erro material em precatório
judicial expedido contra a citada entidade, para rever a conta de liquidação realizadapelos impetrantes/requeridos quando da execução do julgado (Acórdão nº 80.756-0),que deu origem ao precatório n. 04 da FUNED, a fim de expurgar do mesmo precatório a indevida parcela referente ao cômputo de correção monetária em período anterior ao determinado no acórdão exequendo" (fl. 3).

Argumentam que o acórdão objeto da execução "determinou a aplicação de correção monetária nos créditos dos ora requeridos a partir do ajuizamento da demanda, o que se deu em 26 de novembro de 1993" (fl. 3) e que, "no entanto, no momento da liquidação dos valores devidos, os credores calcularam a correção
monetária a partir do vencimento de cada parcela e não da data do ajuizamento
da demanda, em contrariedade à decisão judicial transitada em julgado" (fl. 3).
Sustentam, então, que a execução do acórdão antes do trânsito em Documento: Superior Tribunal de Justiça julgado causa lesão à ordem jurídica e administrativa e às finanças públicas,observando ser "fato relevante, provado pelos documentos anexos que, pela revisão do cálculo promovida pela contadoria do TJMG, -aplicando-se a correção monetária como determinado no acórdão originário ou seja, após o ajuizamento da ação,- apurou-se um valor de R$4.215,68 (quatro mil duzentos e quinze reais e sessenta e oito centavos), crédito bem inferior ao valor astronômico de R$4.000.000,00 (quatro milhões de reais), quantia que poderá ser apurada em liquidação, caso prevaleção acórdão ora impugnado, embora este reconheça os limites da execução, mas assim mesmo mantém o erro material, ao conceder a ordem de segurança" (fl. 11).
Alegam, ainda, que a execução do acórdão "subtrai do ente estatal recursos que seriam destinados ao cumprimento de direitos sociais" (fl. 14) relativos à
educação, saúde, transporte e moradia.

Sobre a fumaça do bom direito, aduzem que o "voto condutor do acórdão
em tela, em momento algum refuta a tese de que houve erro de cálculo. Porém, mesmo
aceitando a presença do erro material, adotou-se o entendimento de subordinar a sua
correção a prazo decadencial (inexistente) em face de uma suposta preservação da
segurança jurídica. Neste ponto, o julgado violou os termos dos artigos 1-E da lei
9.494/97 e 463, I, do CPC, e assim atuando, causa lesão à ordem jurídica" (fl. 15).
Concluem "pela não incidência, à hipótese ventilada, do prazo decadencial de 05 anos
previsto na Lei estadual n. 14.184/2002, como equivocadamente entendeu o acórdão
combatido, pois este diploma legal trata apenas do processo administrativo no âmbito
da administração pública estadual. Ora a legislação mineira, que cuida do procedimento administrativo estadual, não lança efeitos sobre o processo judicial até porque o tema 'processo civil' é matéria de competência legislativa privativa da União (artigo 22, I, da CF/88)" (fl. 17).

Passo a decidir, anotando, desde logo, que a pretensão ora deduzida
preenche os requisitos legais.

Extraio dos autos que o acórdão proferido, na fase de conhecimento, pelo
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais na Apelação Cível n. 80.756/0,
determinou que as diferenças pleiteadas fossem corrigidas monetariamente "a partir do
ajuizamento da ação" (fl. 28).
Quanto aos cálculos apresentados pelos 10 (dez) exequentes, os quais não teriam sido impugnados à época pela devedora, totalizavam em 25.10.1999 a importância de R$ 666.465,45 (seiscentos e sessenta e seis mil, quatrocentos e sessenta e cinco reais e quarenta e cinco centavos) (fl. 221).

Por outro lado, a diferença do valor acima, de fato, é muito grande em
relação à importância de R$ 4.215,68 (quatro mil, duzentos e quinze reais e sessenta e oito centavos), obtida na conta apresentada, em 15.3.2007, pela Central de
Conciliações de Precatórios – CEPREC (fl. 48), que aplicou a correção monetária "a
partir do ajuizamento da ação" (fl. 42).

A discussão travada nos autos principais, assim, cinge-se a saber se o
Presidente do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no momento de determinar o
pagamento dos créditos objeto do precatório judicial, pode, ou não, corrigir erro de
natureza material e se está sujeito ao prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto em lei estadual para a revisão dos atos administrativos.
O quadro fático descrito acima e a disparidade entre os valores alcançados pelos exequentes e pela contadoria judicial, por si, revelam a possibilidade de imediata lesão à economia pública, devendo-se ressaltar que os eventuais danos ao
erário, no caso em debate, poderão ser de difícil reparação.

Ante o exposto, defiro o pedido para suspender a execução do acórdão
proferido nos autos do MS n. 1.0000.07.453937-0/000/TJMG, concessivo da segurança.
Comunique-se, com urgência, ao Presidente do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais.
Publique-se.
Brasília, 14 de abril de 2009.
MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA
Presidente
Documento: 5025887 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe

DECISÃO DO STF SOBRE A UTILIZAÇÃO DO AMIANTO

Trata-se de arguição de descumprimento de preceito fundamental, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria, contra a Lei 13.113, de 16 de março de 2001, do município de São Paulo, que dispõe sobre a proibição do uso de materiais, elementos construtivos e equipamentos da construção civil constituídos de amianto, contra o Decreto municipal 41.788, de 13 de março de 2002, que a regulamentou.

Eis o teor da legislação municipal ora impugnada:

“Lei municipal 13.113/2001:

Art. 1º - Fica proibida na construção civil a utilização de materiais, elementos construtivos e equipamentos constituídos por amianto.

Art. 2º - O Executivo vinculará, quando couber, a expedição dos documentos para Controle da Atividade de Obras e Edificações de que trata o Capítulo 3º da Lei nº 11.228/92, a um termo de responsabilidade assinado pelo responsável técnico da obra.

Art. 3º - O Executivo procederá a ampla divulgação dos efeitos nocivos provocados pelo contato e manuseio inadequados do amianto.

Parágrafo único - Qualquer pessoa é apta a fazer, ao órgão competente, denúncia do descumprimento da presente lei.

Art. 4º - O descumprimento do disposto na presente lei ensejará multa de 600 (seiscentas) UFIRs, dobrada se persistir a desconformidade.

Art. 5º - O Executivo regulamentará a presente lei no prazo de 120 (cento e vinte) dias a contar da data de sua publicação, dispondo, em especial, sobre as formas de controle e erradicação e substituição do amianto na construção civil.

Art. 6º - As despesas decorrentes da execução desta lei correrão por conta de dotações orçamentárias próprias, suplementadas se necessário.

Art. 7º - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário” (grifei).

“Decreto municipal 41.788/2002:

Art. 1º - A Lei nº 13.113, de 16 de março de 2001, que proíbe a utilização de materiais, elementos construtivos e equipamentos constituídos por amianto na construção civil, fica regulamentada nos termos deste decreto.

Art. 2º - Para efeito de aplicação da Lei nº 13.113, de 16 de março de 2001, ficam definidos os seguintes termos:

I - amianto, também denominado asbesto, como designação genérica dada a minerais com estrutura fibrosa encontrados como minerais essenciais ou acessórios nas rochas magmáticas e metamórficas, a saber:

a) crisotila, conhecida como asbesto branco, variedade fibrosa do grupo da serpentina;

b) crocidolita, conhecida como asbesto azul; amosita, conhecida como asbesto marrom; actinolita, antofilita e tremolita, variedades fibrosas do grupo dos anfibólios;

c) qualquer mistura ou produto que contenha um ou mais tipos de amianto citados como parte integrante ou como contaminante, como o talco industrial, vermiculita e outros minerais, utilizados principalmente como isolantes térmicos e acústicos.

II - materiais, elementos construtivos e equipamentos constituídos por amianto são todos os produtos compostos ou formados, com quantidades variáveis, de fibra de amianto, ou misturados com produtos contendo amianto utilizados na construção civil, tais como: reservatório para líquidos, elementos para cobertura, vedação e revestimentos, isolamento térmico e acústico, instalações hidráulicas, paredes e portas corta-fogo, divisórias e pisos.

Art. 3º - Os órgãos da Administração Direta e Indireta do Município de São Paulo ficam proibidos de instalar, a partir da publicação deste decreto, em suas edificações e dependências, assim como adquirir, materiais produzidos com qualquer tipo de amianto e produtos que contenham este mineral, ressalvadas as licitações e contratos em andamento.

Parágrafo único - Será obrigatória a inserção, nas placas indicativas das obras públicas municipais, da seguinte mensagem ‘Nesta obra não utilizamos amianto ou produtos derivados, pois são prejudiciais à saúde’.

Art. 4º - Observado o prazo previsto no artigo 1º da Lei Estadual nº 10.813, de 24 de maio de 2001, a expedição dos documentos constantes do Capítulo 3 da Lei nº 11.228, de 25 de junho de 1992 (Código de Obras e Edificações), fica condicionada à assinatura de Termo de Responsabilidade Técnica, nos seguintes casos:

I - acréscimo ou supressão de área;

II - obra nova;

III - demolição total do existente;

IV - reforma da edificação, incluindo a pequena reforma;

V - edificação transitória;

VI - projeto modificativo, cujas alterações descaracterizem o projeto anteriormente aprovado.

§ 1º - O Termo de Responsabilidade a que se refere o ‘caput’ deste artigo deverá ser assinado pelo autor do projeto, pelo dirigente técnico e pelo proprietário do imóvel, de acordo com o Anexo único deste decreto.

§ 2º - No caso de demolição de construção onde existam materiais citados nos incisos I e II do artigo 1º deste decreto, bem como de manuseio e transporte desses materiais, deverão ser tomadas todas as precauções, pelo dirigente técnico e pelo proprietário, para proteção dos trabalhadores envolvidos na obra e para proteção da comunidade do entorno.

Art. 5º - As infrações ao disposto na Lei nº 13.113, de 16 de março de 2001, observados os artigos 2º e 4º deste decreto, acarretarão a aplicação de multa no valor de R$ 676,56 (seiscentos e setenta e seis reais e cinqüenta e seis centavos), dobrada se persistir, no prazo de 30 (trinta) dias, a irregularidade.

§ 1º - A fiscalização do cumprimento das disposições da Lei nº 13.113, de 16 de março de 2001, bem como a aplicação de multa caberão à Administração Regional competente.

§ 2º - Por ocasião da lavratura da multa referida no ‘caput’ deste artigo, serão intimados os responsáveis pela obra para efetuarem a remoção do material contendo amianto.

Art. 6º - A substituição do amianto na construção civil, constante do artigo 5º da Lei nº 13.113, de 16 de março de 2001, deverá sempre ocorrer na área abrangida pela reforma.

Art. 7º - O Executivo, a partir da publicação deste decreto, promoverá, com ampla divulgação pelos diversos meios de comunicação, campanhas para esclarecimento dos efeitos nocivos provocados pelo contato e manuseio inadequado do amianto.

§ 1º - A divulgação referida no ‘caput’ deste artigo deverá ser feita nos equipamentos públicos, como escolas, postos de saúde, centros esportivos, por meio de palestras e programas informativos, com a distribuição de material explicativo e exemplificativo de produtos que contenham o amianto, e também junto às Associações e Comunidades de Bairro.

§ 2º - Sempre que possível, todo o material de divulgação produzido pelo Poder Público deverá conter informação quanto aos efeitos nocivos do uso do amianto e sua proibição na construção civil.

Art. 8º - O descumprimento das disposições da Lei nº 13.113, de 16 de março de 2001, poderá ser denunciado por qualquer pessoa ao Sistema de Atendimento ao Cidadão - SAC, às Administrações Regionais e às demais Secretarias Municipais.

Art. 9º - A Secretaria de Serviços e Obras estabelecerá, no prazo de 90 (noventa) dias, procedimentos obrigatórios para as empresas responsáveis por demolição de obras, desde a demolição propriamente dita até o depósito final, em locais pré-determinados que deverão receber tratamento adequado, do entulho que contenha amianto, visando à proteção da saúde da comunidade.

Art. 10 - Este decreto entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário” (grifei).

Alega a argüente, em síntese, que as indústrias que utilizam o amianto crisotila geram mais de 200 mil empregos diretos e indiretos em todo país (fl. 5).

Afirma que há basicamente duas espécies de amianto, o crisotila ou amianto branco e o anfibólico ou amianto marrom ou azul. Assim, a primeira espécie – crisotila – é legalmente permitida no Brasil em razão da sua pureza e da não-agressividade à saúde pública (fls. 7-8).

Enfatiza que o uso irresponsável e descontrolado do amianto anfibólico provocou um número excessivo de doenças pulmonares e consequentemente uma falsa idéia de que todo e qualquer amianto é prejudicial à saúde humana (fl. 8).

Por tal motivo, aduz que a Agência de Proteção Ambiental Americana (EPA – Environmental Protection Agency) decidiu que o amianto não é classificado como cancerígeno nas normas para água e, em 1993, a Organização Mundial de Saúde (OMS) asseverou que não há qualquer evidência de que a ingestão desse tipo de amianto seja prejudicial à saúde (fl. 9).

No âmbito da saúde ocupacional, alega que a Organização Internacional do Trabalho reconhece, por meio da Convenção 162, a viabilidade técnica e científica do uso do amianto crisotila de maneira a preservar a saúde dos empregados e, no mesmo sentido, a Comissão Nacional dos Trabalhadores do Amianto – CNTA esclarece, em seu sítio eletrônico, que, “o amianto crisotila, única variedade de amianto produzida no Brasil, não representa risco detectável para os consumidores de produtos que o utilizam como matéria prima” (fls. 9-10).

No mérito, afirma que a legislação questionada, afronta o princípio federativo (arts. 1º e 60, § 4º, I, da Constituição) e o princípio da livre iniciativa (art. 170, parágrafo único, da mesma Carta), uma vez que impõe gravame aos consumidores da cidade de São Paulo, retirando-lhes os benefícios da concorrência (fls. 6-11).

Assevera que o poder central, ao utilizar da competência que lhe foi conferida pelos arts. 22, XI e XII, e 24, V, VI e XII, e § 1º, da Constituição, editou a Lei 9.055, de 1º de junho de 1995, que disciplina a produção e o consumo do amianto no país. Conseqüentemente, afirma que as normas impugnadas invadiram a competência legislativa reservada à União (fl. 12).

Requer, portanto, a concessão de medida liminar para suspender a eficácia das normas ora impugnadas e, ao final, seja julgada procedente a presente argüição de descumprimento de preceito fundamental para declarar a inconstitucionalidade da Lei 13.113/2001 e do Decreto 41.788/2002, todas do Município de São Paulo (fls. 26-27).

Requisitadas as informações, a Câmara Municipal de São Paulo sustentou a ilegitimidade ativa da argüente e a impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o art. 125, § 2º, da Constituição admite “controle direto de constitucionalidade de lei municipal, tão somente, em face da Constituição Estadual, jamais da Constituição Federal” (fl. 128).

Afirma, ainda, que, na hipótese dos autos, é patente a existência de outros meios eficazes para atacar as normas impugnadas, “seja através da representação de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Estadual, seja através de controle por via de exceção”, o que atrairia, portanto, a incidência do princípio da subsidiariedade estabelecido no art. 4, § 1º, da Lei 9.882/99 (fl. 129).

A Procuradoria-Geral da República opinou pelo deferimento do pedido cautelar em parecer assim ementado:

“ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR. LEI DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO E DECRETO QUE A REGULAMENTA. PROIBIÇÃO DO USO, NA CONSTRUÇÃO CIVIL, DE MATERIAIS CONSTITUÍDOS DE AMIANTO. LEI FEDERAL QUE TRATA DO ASSUNTO – LEI 9.055, DE 1995 -, AUTORIZANDO, EM SEU ART. 2º, A UTILIZAÇÃO DO MINERAL, OBSERVADAS AS SUAS DISPOSIÇÕES. PRESENÇA DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. OFENSA À COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER NORMAS GERAIS SOBRE PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE – ART. 24, INCISO XII, DA CF – E PROTEÇÃO DO MEIO AMBIENTE – ART. 24, INCISO VI, DA CF. CONSEQÜENTE AFRONTA AO EQUILÍBRIO FEDERATIVO. PERIGO NA DEMORA. PREJUÍZO FINANCEIRO ÀS EMPRESAS QUE SE UTILIZAM DO AMIANTO E REPERCUSSÃO NOS CONTRATOS DE TRABALHO. PARECER PELO DEFERIMENTO DO PEDIDO DE CAUTELAR” (fls. 548-561).

Às fls. 563-582, a Prefeitura do Município de São Paulo afirmou a ausência de ofensa a preceito fundamental consistente na separação de poderes, bem como reafirma a autonomia e competência do poder local em matéria ambiental.

A Associação Brasileira das Indústrias e Distribuidores de Produtos de Fibrocimento – ABIFibro, na qualidade de amicus curiae, pugna pelo não conhecimento da presente argüição e, caso admitida, seja julgada improcedente (fls. 592-634). No mesmo sentido manifesta-se a Associação Brasileira dos Expostos ao Amianto – ABREA (fls. 910-949).

A Advocacia-Geral da União apresenta manifestação pela procedência do pedido em parecer assim ementado:

“Federalismo. Repartição constitucional das competências legislativas. Argüição de descumprimento de preceito fundamental. Norma municipal que proíbe a utilização de amianto na construção civil. Competência da União para estabelecimento de normas gerais acerca de recursos minerais. Atuação ultra vires do legislativo municipal. Tema não afeto ao interesse local. Suplementação que diverge do regramento federal sobre o tema (Lei nº 9.055/99). Inconstitucionalidade formal. Manifestação pelo deferimento da medida cautelar e pela procedência do pedido” (fls. 1.106-1.118).

É o relatório.

Passo a decidir o pedido liminar.

Inicialmente, reconheço a legitimidade ativa ad causam da Confederação argüente, nos termos do disposto no art. 2º, I, da Lei 9.882/99, combinado com o art. 103, IX, da Constituição (Cf. ADI 944-MC/DF, Rel. Min. Sydney Sanches).

Em seguida, antes mesmo de examinar a admissibilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental, passo a decidir o pedido liminar.

A questão constitucional tratada nos autos foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal na Sessão Plenária do dia 4/6/2008, que ao julgar a ADI 3.937-MC/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, indeferiu a medida liminar pleiteada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) para suspender a eficácia da Lei 12.684/2007, do Estado de São Paulo que proíbe o uso de materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto.

À ocasião, ressaltei, numa análise perfunctória, que o entendimento exposto pelo Min. Joaquim Barbosa é o que melhor homenageia o princípio democrático e o princípio republicano que constituem uma das vigas mestras da Carta Magna de 1988.

É que o perigo para a saúde da população local ficou evidenciado pelos estudos científicos apresentados. Portanto, entendo que o periculum in mora milita a favor do Município de São Paulo.

O fumus boni iuris fica afastado, não apenas pela existência de legislação internacional que proíbe expressamente a produção de amianto, mas também, pelo Direito Comparado, uma vez que países integrantes da União Européia, notadamente a França, Polônia, Islândia, Alemanha, Holanda e Reino Unido, baniram esse produto dos seus mercados.

Em matéria de proteção à saúde e de defesa do meio ambiente, a competência legislativa é concorrente, a teor do art. 24, VI e XII, da Constituição.

De outro lado, também, a defesa da saúde, conforme estabelece o art. 196 da Carta Magna é competência do Estado genericamente compreendido. Portanto, não é apenas da União, mas também dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos Municípios.

Não me impressiona, à primeira vista, o argumento que a legislação impugnada deve subordinar-se, na espécie, à Lei federal 9.055/1995, uma vez que, não vigora no direito brasileiro o princípio de que o direito federal rompe com o direito estadual (Bundesrecht bricht Landesrecht) consagrado no art. 31 da Constituição alemã.

Por fim, como bem ressaltei, em voto oral, quando do julgamento da ADI 3.937-MC/SP, Rel. Min. Marco Aurélio,

“tenho defendido, não apenas em sede acadêmica, mas também em algumas decisões que proferi já na Corte Estadual a qual pertenci, como também tive oportunidade de manifestar esse entendimento nesta Suprema Corte, no sentido de que, em matéria de proteção do meio ambiente e em matéria de defesa da saúde pública, nada impede que a legislação estadual e a legislação municipal sejam mais restritivas do que a legislação da União e a legislação do próprio Estado, em se tratando dos municípios”.

Isso posto, exercendo um juízo de mera delibação, e sem prejuízo de melhor exame do tema no momento processual oportuno, indefiro o pedido de medida liminar.

Publique-se.

Brasília, 14 de abril de 2009.




Ministro RICARDO LEWANDOWSKI
- Relator -